TEMARIO DE EXAMEN: DEONTOLOGÍA JURÍDICA (Primera parte)

  1 - La deontología jurídica:

• 1.1 - Consideraciones preliminares: es ineludible presupuesto de esta disciplina desagregar los cuatro protagonistas que gravitan en el contexto material del derecho: a) el soberano, en el sentido del individuo o grupo de individuos o dispositivo gubernamental que conoce las reglas e incide en su creación de cara al interés gubernamental, de lo que se desprende que su posición es parcial y su influencia, de fuerte impronta; b) el súbdito, en el sentido del justiciable -actual o potencial-, quien no conoce las reglas y debe recurrir, ante un conflicto que lo involucra, al abogado; c) el abogado, quien conoce las reglas, sabe cómo usarlas y llevar adelante la defensa del interés de su parte. Su posición es parcial y la responsabilidad inherente a la misma es condición sine qua non de una actuación eficaz en los litigios. Demás está decir que, en el caso de asistir al más débil, la responsabilidad es la única manera de compensar la ventaja adscripta a la posición más fuerte que pueda detentar el eventual adversario; d) el magistrado, quien conoce el derecho (iura novit curia) y debe resolver de modo imparcial (lo que no implica neutralidad valorativa) los conflictos jurídicos.
• 1.2 - La deontología de la profesión de abogado: nos referimos en este acápite a los principios, reglas y directivas que funcionalizan la actividad del operador jurídico de parte en orden a una doble relación de máximo a mínimo, ética y técnica. El modelo de Fuller (ver más abajo) puede en este punto guiarnos en orden a establecer un criterio para apreciar nuestra propia posición relativa frente al agregado de reglas y conductas combinadas que informa el desenvolvimiento del derecho en la vida social.-
• 1.3 - La deontología de la función judicial: en este punto hay que atender no sólo a los principios, reglas y directivas, sino a la formación multidimensional de los magistrados, funcionarios y empleados que integran la estructura de la administración de justicia. No basta entonces desglosar y dar cuenta de las virtudes que hacen a la incumbencia de los decisores en punto a la maximización del rendimiento administrativo-jurisdiccional (en su doble dimensión ética y técnica) sino, previa desagregación de las incumbencias particulares, considerar el desafío de pensar el poder judicial como una organización o empresa compleja orientada a dar respuestas a los justiciables.
• 1.4 - La deontología de la enseñanza: el modelo decimonónico del derecho profesoral mal puede servir de baremo para la enseñanza del derecho si pretendemos que la práctica del mismo no quede aislada de la teoría legal, con las consecuencias negativas que este divorcio supone en punto al rendimiento del derecho en la sociedad. El divorcio entre la teoría y práctica es un elemento que contribuye a la performance deficitaria de la actividad jurídica en su desenvolvimiento. Dar cuenta de ello es el puntapié inicial para que la teoría rinda sus debidos tributos a la práctica. El desafío es teórico y no es suficiente con emparchar los programas de estudio, sino que se espera una reformulación teórica superadora del estándar profesoral.
• 1.5 - La deontología de la investigación: investigar no es dar vueltas en torno a huellas (vestigium) sino hacer que las pistas nos conduzcan a la dilucidación del interrogante que asumimos como problema. Basta para aclarar este punto lo que se dice más abajo respecto de la fábula del cazador.

•2           - La deontología jurídica y la demarcación de los órdenes reguladores de la conducta humana:

• 2.1 - La moral, el derecho y los usos sociales: antes de la distinción de Tomasio (1705) no existe preocupación por demarcar lo moral y lo jurídico, aunque desde la Baja Edad Media se empiece a diferenciar lo privado de lo público y la moral objetiva de la subjetiva. Desde el surgimiento del individuo espiritual, que testimonia el disloque significativo de la estructura rígida de estratificación que otrora asignaba un puesto fijo e inamovible a cada una de las clases que integraban la sociedad medieval, se empieza a resquebrajar el modelo -impuesto por la Iglesia- de relación entre el hombre y el orden trascendente de Dios. Es en este plano, espiritual, confesional, donde se advierte la emergencia de la interioridad, de la conciencia subjetiva. Y es el contexto del protestantismo, a caballo de la ética de la gracia y de la libertad, el que inspira el desglose de Tomasio entre la conciencia y la convivencia, el honestum (regido por las máximas positivas que pertenecen a la conciencia y son propias de la moral), el decorum (regido por las máximas positivas y negativas que hacen a los protocolos de la vida social y corresponden a la esfera de los usos sociales) y lo justum (regido por las máximas negativas inherentes a los tratos de la convivencia, esto es, al derecho), lo que posibilita distinguir la moral, los usos sociales y el derecho. Kant va a perfeccionar el paradigma (según Meabe, J., quien lo denomina paradigma ampliado de Thomasius) afirmando la autonomía de la moral (autolegislación) y lo que después se llamará heteronomía del derecho. Posteriormente Del Vecchio, por su parte, hablará de la coordinación subjetiva de la acción (moral) y coordinación objetiva de la acción (derecho). Finalmente, Kelsen completa el dispositivo incluyendo el elemento de la coacción en el concepto de derecho, (así concebido, el derecho es un orden coactivo, a diferencia de la moral que no cuenta con la nota de coacción, no obstante disponer de sanciones -aunque no institucionalizadas y difusas-). (Ver García Maynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Ed. Porrúa).
• 2.2 - La perspectiva de Lon L. Fuller: para este autor, la moral hace posible el derecho. Parte de la distinción de las dos morales: la moral del deber, que hace a las exigencias obvias de la vida social, y la moral de la aspiración, esto es, la moral de la excelencia, de aquello que consideramos lo máximo de las conductas posibles imaginadas. En función de esta distinción, adscribimos lo jurídico al plano de la moral del deber, mientras que la justicia es identificada con la moral de la aspiración. Tenemos así una especie de esquema estimativo con un indicador invisible que nos indica, conforme el contexto concreto a tener en cuenta, la performance de cada derecho particular. Esto nos permite medir la relación de rendimiento en términos éticos, pero también hacer una estimación sobre la base de un piso y un techo de eficacia. La utilidad práctica de este esquema de análisis es de enorme importancia para la deontología del derecho.
• 2.3 - La moral interna del derecho: siguiendo a Fuller, nos percatamos que la deontología jurídica no puede sino afirmarse sobre la idea de que el derecho no es posible sin la moral, o en otras palabras, que la moral hace posible el derecho. Ahora bien: es menester distinguir una moral externa, referida a los fines u objetivos sustanciales del derecho, y una moral interna, que da cuenta de los desiderata o recaudos de moralidad que funcionalizan adecuadamente la empresa social de sujetar las conductas al gobierno de la ley: 1) Generalidad: la ley debe alcanzar a todos; no pueden existir leyes secretas, al margen de la sociedad; 2) Promulgación: las leyes deben ser conocidas para poder ser acatadas; 3) Estabilidad: las leyes deben ser estables en el tiempo, ya que de lo contrario conspirarían contra el objetivo de adaptación de las conductas a las reglas; 4) Claridad: las leyes deben ser inteligibles por sí mismas; 5) No contradicción: las leyes no deben contradecir otras leyes ni tampoco contener preceptos que contradigan preceptos de la misma ley; 6) Retroactividad restringida o relativa: las leyes rigen, en principio, para el futuro. Sólo pueden ser relativamente retroactivas; 7) Las leyes no pueden prescribir lo imposible; y 8) Congruencia entre la acción oficial y la ley declarada: debe existir coherencia entre la ley declarada por el Estado y la acción de sus funcionarios.

• 3 - La deontología jurídica en su anclaje filosófico: la fábula del cazador ambiguo:

3.1 - La extraordinaria reflexión de Luis Noussan Lettry respecto de la fábula del cazador de Esopo nos ilustra acerca de un problema filosófico crucial que hace a la zetética filosófica: la búsqueda del porqué (o de los porqué) del derecho. Esto ha sido muy bien puesto de manifiesto por Meabe en algunas de sus investigaciones. Más la fábula del cazador se nos revela de enorme valor deontológico cuando analizamos el desglose postulado entre el abogado, el magistrado y el profesor de derecho. Recordemos que Noussan Lettry distingue cuatro niveles de ajuste en toda zetética (o búsqueda): 1) la situación (o contexto); 2) la ocupación (o incumbencia); 3) el quehacer (o actividad); y 4) la diferencia entre lo principal y lo accesorio. En los distintos roles operacionales de lo jurídico se nos plantea: 1) el desajuste por una errónea perspectiva, esto es, por no tener en cuenta el contexto; 2) el desajuste entre el rol operacional y la propia incumbencia; 3) el desajuste entre la actividad y el objetivo asociado a dicha actividad; y 4) el desajuste en orden a la determinación de lo principal y lo accesorio. Si tenemos presente que estos desajustes inciden en el funcionamiento de la actividad jurídica, este modelo de análisis se revela muy útil a la hora de reflexionar acerca de lo que hay que hacer para mejorar la praxis del derecho. También hay que tener en cuenta que en la enseñanza y en la investigación jurídicas el problema de la sustancialización del método (la tendencia a priorizar las huellas a expensas del objetivo) es el principal obstáculo que se le presenta al estudioso, a la manera de un velo o anteojera que le impide el trato directo con la realidad. Esto no significa soslayar los temas metodológicos o técnicos, sino ser consecuente con la divisa que exige el tratamiento pertinente con los asuntos de la vida social: no anteponer lo accesorio a lo principal (leer el trabajo de Luis Noussan Lettry titulado Fábula del Cazador Ambiguo).    

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