La cuestión planteada por Alfredo H. Castagne acerca de si la teoría jurídica incide en la práctica del derecho ha dado lugar a distintas opiniones, y en consecuencia, a distintas perspectivas sobre la cuestión. Si no he entendido mal, la pregunta de Alfredo se orienta al problema de la actividad jurídica en relación con el dominio de saber que hace a su incumbencia y como incide éste en la práxis. El ejemplo de Damiens es el testimonio paradigmático de una práctica de poder que el soberano ejerce sobre el cuerpo del condenado, devenido en objeto de su potestad. Michel Foucault (Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, ed. Siglo XXI, 1991) contrasta el ejemplo sangriento de Damiens, cuya condena es expresión de los vestigios de la penalidad de la Alta Edad Media, con el estándar racionalista moderno que habrá de reemplazar el objeto y el objetivo de la punición -cuerpo del ser individual y "cuerpo" social- por un dispositivo de control que organiza y justifica  racionalmente la expiación, el encauzamiento y la vigilancia de los individuos.

 

Para Foucault los dominios de saber -las disciplinas (criminología, psicopatología, psicoanálisis, etc.)- no serían producto de la racionalidad de un sujeto de conocimiento dado en forma originaria, sino el resultado de relaciones de poder, de sus distintas modalidades de lucha, de hegemonía, imposición, control y castigo. La racionalidad cartesiano-kantiana vendría a enmascarar esta racionalidad del poder. El discurso canónico de la ciencia -y de la tecno-ciencia- ocultaría este origen impuro y esta finalidad no racional (en términos del idealismo egocéntrico) de las disciplinas. Las prácticas penales modernas (la indagación, la averiguación, el testimonio, el encierro, etc.), el objeto y el sentido de la punición bajo la penalidad moderna (el cuerpo es reemplazado por el alma, el daño al soberano por el daño al Estado) han sido constitutivas de los dominios particulares de conocimiento, formadores, a su vez, de redes de poder y tecnologías de dominación sociales, incluso extrapenales. La teoría jurídica moderna y la racionalidad teórica del derecho han nacido, pues, de las prácticas de poder, en el suelo de sus complejas relaciones.  

 

Volviendo a la cuestión planteada por Alfredo, me parece que habría que reformular la pregunta. Pues en realidad el aspecto fuerte de la relación entre teoría legal y praxis jurídica no es si la teoría (en el sentido más lato posible del término teoría) incide en la práctica (pregunta a la cual, siguiendo a Foucault, habría que responder, en principio, afirmativamente) sino cómo incide en la práctica. En otras palabras: cuál es el rol y la función que la teoría legal cumple en la programación jurídica, así como en las tácticas y estrategias de las operaciones jurídicas.