TEMARIO DE EXAMEN DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

1 - La Filosofía del Derecho.-

1.1 - Consideraciones preliminares: la necesidad de un acotamiento temático con el propósito de formular una crítica constructiva a la falacia "el derecho está en todas partes" (respuesta crítica a la contextualización del derecho propuesta por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del derecho, Ed. Astrea). A tal efecto, se advierte que hay que desglosar previamente los diversos sentidos del término "derecho" (como prerrogativa o potestad, como regla o conjunto de reglas, como sistema jurídico de una sociedad política concreta, como disciplina o conjunto de disciplinas, como actividad o empresa orientada a la regulación normativa).-

1.2 - Primer acotamiento: el derecho regula conductas interactivas (acción social en los términos de Max Weber en Economía y Sociedad, Ed. Fondo de Cultura Económica). El derecho no regula el comportamiento no interactivo sino aquellas conductas orientadas por las conductas de otro u otros.-

1.3 - Segundo acotamiento: el derecho regula conductas interactivas en un escenario de conflicto posible a tenor del cual hay que desagregar los cuatro protagonistas que gravitan en el mismo: a) el soberano, en el sentido del individuo o grupo de individuos o dispositivo gubernamental que conoce las reglas e incide en su creación de cara al interés gubernamental, de lo que se desprende que su posición es parcial y su influencia, de fuerte impronta; b) el súbdito, en el sentido del justiciable -actual o potencial-, quien no conoce las reglas y debe recurrir, ante un conflicto que lo involucra, al abogado; c) el abogado, quien conoce las reglas, sabe cómo usarlas y llevar adelante la defensa del interés de su parte. Su posición es parcial y la responsabilidad inherente a la misma es condición sine qua non de una actuación eficaz en los litigios. Demás está decir que, en el caso de asistir al más débil, la responsabilidad es la única manera de compensar la ventaja adscripta a la posición más fuerte que pueda detentar el eventual adversario; d) el magistrado, quien conoce el derecho (iura novit curia) y debe resolver de modo imparcial (lo que de no implica neutralidad valorativa) los conflictos jurídicos. CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

2 - El anclaje filosófico del derecho en la antigüedad clásica griega.-

2.1 - El origen del pensamiento racional: desde el s. VII-VI a C., en las costas de Jonia (Asia Menor) se empieza a desarrollar una experiencia vital, poética e intelectual que se traduce en el descubrimiento de la naturaleza (physis) y del aparato intelectual interior del ser humano que le permite preguntarse sobre el principio o arkhé de las cosas. En este sentido es preciso desglosar: a) la physis, en tanto "todo" que hace impensable la existencia de algo fuera de ella; b) la presencia del mito, que aunque disminuye conforme avanza la reflexión racional, se encuentra presente en el origen del pensamiento racional (por ejemplo, en Anaximandro); c) la indistinción entre las esferas de lo natural, lo religioso, lo político y lo social, que se revela en la utilización de categorías jurídico-políticas para explicar la fisonomía de la physis (por ejemplo, Heráclito y Empédocles); d) el sensualismo, o sea, la atadura a la preferencia por lo que se puede ver, oír, sentir, aprehender, que es propia de una cultura que todavía no conoce el pensamiento abstracto (ver Libro Alfa y Alfa Micrón de la Metafísica de Aristóteles, Jaeger, Werner, Paideia)-

2.2 - Las etapas: a) la etapa cosmológica, desde el origen del pensamiento racional hasta Sócrates y los sofistas, que -como dijimos- se centra en las especulaciones sobre el arkhé o principio de la realidad y que se detiene ante el estancamiento que importa la imposibilidad de explicar el problema del movimiento, o sea, la transformación de la materia primordial en "las cosas"; b) la etapa antropológica, desde Sócrates, quien da un giro copernicano al avocarse a la reflexión sobre los problemas del hombre y la sociedad, apartándose de la cosmología precedente, siempre en un debate frente a la sofística que está plasmado en las principales obras de Platón como La República, Gorgias, Parménides, Protágoras y otras; c) la etapa helenística, que sucede al marchitamiento de las póleis que sobreviene a la Guerra del Peloponeso y coincide con la época del monumental imperio de Alejandro Magno -y luego de su muerte, a mediados del s. IV a C., con la aparición de los reinos helenísticos, alcanzando su máxima expresión en la filosofía de cínicos, cirenaicos, estoicos, escépticos, epicúreos, académicos y eclécticos en el contexto de la llamada cosmópolis; d) El legado de Sócrates (Platón, Apología de Sócrates y Critón, Jaeger, Werner, op. cit.).-    

3 - La confrontación entre sofística y filosofía.-

3.1 - Los eleáticos: la filosofía de Parménides de Elea y sus discípulos formulan una crítica implacable a la filosofía cosmológica, planteada por la aporía del movimiento que Zenón de Elea ejemplifica a través de la carrera imaginaria entre Aquiles y la tortuga (conf. Lecciones preliminares de Filosofía de Manuel García Morente, Ed. Losada) y que sostiene el dualismo absoluto entre el ser y el no ser. Sólo es posible pensar el ser, pues el no ser es impensable, así como es impensable que el ser no sea. Por lo tanto, sólo es posible dar cuenta del devenir a través de opiniones (doxai) y no a través de la epísteme (conocimiento sustantivo), razón por la cual la realidad sensorial se remite al plano de la ignorancia y fuera de toda posibilidad de reflexión.-

3.2 - La sofística: a) impronta sensualista del movimiento sofístico; b) relativismo (por ejemplo, Gorgias en su Tratado sobre la naturaleza o sobre el no ser: nada existe; si algo existiera, no podríamos conocerlo; si algo conociéramos, no podríamos comunicarlo); c) negación de la filosofía; d) el lógos destinado al uso como arma retórica; e) preferencia por el derecho y la justicia del más fuerte (conf. Meabe, Joaquín E. Justicia, Derecho y Fuerza, Ed. Tecnos;), por ejemplo, Trasímaco en el Libro I de la República de Platón.-

3.3 - Platón: doble impugnación: a) contra la sofística, al atacar la tesis de la incognoscibilidad de la areté y el valor de la retórica como arma arrojadiza en las asambleas (conf. Meabe, J. op. cit.) en Gorgias y República; b) contra el parmenidismo, al pulverizar el dualismo ser-no ser, a tenor de una epistemología positiva que da cuenta de los distintos niveles de realidad a los cuales adscribe los tipos de conocimiento que corresponden a cada nivel (conf. Rep. 502 d - 535 a: argumento del sol y de la línea dividida en segmentos y alegoría de la caverna); distinción entre filosofía y filodoxia (conf. Rep. 480 a), esto es, amor a la sabiduría y amor a la opinión, respectivamente; la idea del Bien (Nuño, Juan A., El pensamiento de Platón).-

3.4 - Aristóteles: filosofía como disciplina orientada a la inspección (zetética) de las primeras causas de la realidad; a) anclaje de la filosofía en punto al descubrimiento progresivo de las causas (1 - material; 2 - eficiente; 3 - formal; 4 - final) conforme el Libro Alfa de la Metafísica; b) Crítica a Platón y dispositivo conceptual: nociones de sustancia, esencia y accidente, forma y materia, acto y potencia y categorías (conf. García Morente, Manuel, op. cit); c) Crítica a la idea platónica del bien; d) El bien; e) La felicidad; f) El alma y las virtudes (Aristóteles, Ética a Nicómaco). CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

4 - Los temas básicos de la filosofía del derecho.-

4.1 - En el realismo clásico pagano y cristiano: a) la virtud, el bien y la conducta apropiada; b) la justicia y el derecho natural (ver blog).-

4.2 - En el idealismo moderno: b) la especificidad del derecho (el concepto de derecho y su distinción de los otros órdenes reguladores del comportamiento); b) el ordenamiento jurídico (el estado de derecho; el fundamento de validez normativa) (ver blog).-

5 - Desagregación de los temas y problemas de la filosofía del derecho.-

5.1 - El derecho natural: a) el iusnaturalismo pagano; b) el iusnaturalismo cristiano; c) la escuela clásica del derecho natural; d) el iusnaturalismo racionalista; e) el legalismo; b) el iusnaturalismo contemporáneo (ver Álvarez Gardiol, op. cit.).-

5.2 - El problema de la justicia: a) La teoría platónica de la justicia (ver Álvarez Gardiol, A. Manual de Filosofía del Derecho): la construcción teórica de la ciudad ideal a partir de la indagación de lo que no es la justicia (ver Libro I de La República);   b) La teoría aristotélica de la justicia: el Libro V de la Ética a Nicómaco: justicia legal y equitativa, conmutativa y distributiva; la equidad; c) Orientaciones modernas; d) Estado de cuestión y crítica (ver Álvarez Gardiol, A. op. cit.; García Maynez, Eduardo, Filosofía del Derecho y otros). CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

5.3 - La especificidad de lo jurídico: a) La ley natural y la norma: la falacia de Hume, la interpretación de G. E. Moore y la concepción de Kelsen; b) La moral, el derecho y los usos sociales; c) El estado de cuestión y la crítica. (ver García Maynez, Eduardo, op. cit.); d) Las nuevas perspectivas sobre la relación entre derecho y moral; e) La perspectiva de Lon L. Fuller; f) La relación del derecho con otras disciplinas. CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.4 - La norma y el ordenamiento jurídico: a) El historicismo; b) El conceptualismo; c) El finalismo; d) El positivismo; e) El neokantismo; f) El marxismo; g) El formalismo; h) La escuela egológica; i) La escuela analítica; d) Otras orientaciones; e) Estado de cuestión y crítica. (ver Álvarez Gardiol, op. cit.)

5.5 - El estado y el derecho: a) El estado moderno de derecho; b) La crisis del estado-nación; c) La revolución; d) El totalitarismo; e) El estado homogéneo universal y la globalización; f) Los fenómenos socio-políticos no paradigmáticos; c) Opinión y crítica. CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.6 - El paradigma de la pureza epistemológica y la cuestión del conocimiento del derecho: a) La ciencia del derecho; b) Las críticas a la cientificidad de lo jurídico; c) La teoría de Kelsen;  d) Los reduccionismos y la complejidad del derecho: el derecho como actividad compleja (Ver Álvarez Gardiol, A. op. cit., Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo). CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.7 - El derecho y las posiciones de los individuos: a) El sujeto: la persona y los entes no personales; b) Teorías sobre el fundamento de la personalidad; c) El estado de cuestión; d) Crítica (Álvarez Gardiol, A. op. cit); e) El derecho subjetivo y el deber jurídico: la controversia y el estado de cuestión (Álvarez Gardiol, A. op. cit., García Maynez, Eduardo, op. cit. y otros); f) Los derechos humanos: su historia (Peces Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales).

5.8 -  La estimativa jurídica: a) la teoría de los valores: Nietzsche; Lotze; Dilthey y otros; b) La distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu; c) Las teorías sobre los valores (ver Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores?, Dilthey, W. Introducción a las Ciencias del Espíritu); d) Estructura del valor; e) Los valores jurídicos y la valoración jurídica; d) el valor como pauta de preferencia; e) el valor y la operación jurídica; f) el valor y la programación jurídica; g) el valor y la responsabilidad del operador jurídico; h) La lucha por el derecho (Von Ihering, R., La lucha por el derecho). CONSULTAR CON EL PROFESOR

5.9 -  El método en el derecho: a) La metodología jurídica; b) La técnica jurídica; c) La investigación jurídica; d) El derecho y la información; e) La profesión de abogado; f) El conflicto jurídico; g) El caso. CONSULTAR CON EL PROFESOR

5.10 - La interpretación y la integración jurídicas: a). Teorías descriptivas y normativas de la interpretación; b) Posición de Alf Ross; c) El magistrado y la decisión; d) El problema de las lagunas del derecho; e) Los problemas lógicos, sintácticos y semánticos del derecho; f) Lagunas de conocimiento y de reconocimiento; g) La polémica Soler-Carrió; h) La cuestión de la textura abierta del derecho; i) Estado de cuestión; j) Crítica. (ver Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, ver información adicional en el blog).

LAS CONSULTAS SE HACEN IMPRESCINDIBLES POR LA PROFUSA Y DISPERSA BIBLIOGRAFÍA O LA FALTA DE ACCESO A LA MISMA.

Daro Esquivel

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