Esta es la pregunta que ha propuesto Alfredo H. Castagne, miembro del Instituto de Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNNE. Me parece una gran pregunta y un gran problema. Los invito a leer una comunicación de Alfredo y, asimismo, a invitarlos a dar su contribución sobre el asunto.

 

Nuestro análisis parte del siguiente problema ¿incide la teoría jurídica en la praxis?

Para abordar esta cuestión empleamos las herramientas conceptuales del realismo jurídico de Meabe (La Norma y la Práctica, 1999; en coautoría con Rus Rufino, Justicia, Derecho y Fuerza, 2001; Disfuncionalidad. Teoría Crítica y Derecho Penal, 2005; Esquivel, Pena de muerte, daño y derecho del más fuerte. La muerte como castigo y su fundamento contrarbitral, 2005) para el análisis del caso Damiens 1757 (Foucault, Vigilar y Castigar, 1976).

El objeto de este análisis es ejemplificar la dimensión pragmática del derecho (Meabe, 1999); específicamente, las luchas teóricas, políticas, jurídicas y morales (ideas, creencias, valores, estándares, actitudes),  que tienen lugar en el terreno práctico, especialmente, en los casos concretos (incidencia de la teoría en la práctica).  

El método que seguimos es el de estudio de casos (Meabe, Teoría crítica del derecho y derecho penal. Análisis crítico y estudio de casos, 1999; Violencia y Victimización. Análisis crítico de la prosaica de los casos penales irresueltos en la justicia correntina, 2003).  

El corpus está definido por el relato del caso Damiens efectuado por Foucault, que cita las siguientes fuentes: Pièces originales et prcédures du procès fair à Robert-Fraçoais Damiens, 1757, t. III, pp. 372-374 y Gazette d'Amsterdam, 1 de abril de 1575). 

Resutados: Meabe afirma que la dimensión pragmática del derecho es el "Ámbito de ejecución material del derecho. Su escenario son los entuertos o contenciosos y los aparatos coactivos (Estado, tribunales) y todas aquellas extensiones (oficinas de abogados, etc.) donde se dirime o resuelve un conflicto concreto." (1999:125).

Damiens hirió a Luís XV con un cuchillo (su intención era matarlo); apresado, fue juzgado y el 2 de marzo de 1757,  condenado a "pública retractación" y a muerte por parricidio (en el caso se equiparó al rey con un padre). La muerte debía ser precedida de suplicios (tormentos, tortura). En esta época (Ilustración) los intentos por humanizar la justicia penal francesa se hacían sentir en contra de las prácticas crueles de la administración de justicia (Jimenez de Asua, 1964); entre los críticos, cabe mencionar a Voltaire, sus comentarios al libro de Becarria, De los delitos y de las penas (publicado anónimamente en 1764, por la imprenta Coltellini de Livorno), son de 1766.    

No analizaremos la práctica de la administración de justicia en el proceso (críticas al derecho de castigar,  las formas de juicios, la obscuridad de las leyes, tormentos, juramento), sino la práctica en la ejecución de una sentencia.

Ésta tiene lugar (escenario - Meabe) en dos espacios públicos y el objeto de las prácticas de los funcionarios esta dirigido al cuerpo del condenado (Foucault, 1976, Meabe, 1999, Esquiviel, 2003) pero en función del escarmiento (Voltaire 1766); Damiens debía retractarse ante la Iglesia de París y luego debía ser trasladado a la plaza Grève en donde recibiría los suplicios. Foucault describe normativamente la ruda jornada según las piezas del proceso, en especial la sentencia (modo de conducir al condenado,  los suplicios a inflingírsele, las etapas de la ejecución, la intervención de los distintos funcionarios según su competencia y el significado de los actos); luego nos relata lo que efectivamente hicieron los funcionarios (verdugos, juez/es, escribano, confesor/es); esta descripción -la del obrar- tiene como fuente la Gazette d`Ámsterdam.

Concluimos que en el caso, la praxis jurídica se desarrolló en un espacio público teniendo como objeto del castigo el cuerpo del condenado; pero el uso de la ley no se agotó en la práctica del suplicio ni en la muerte de Damiens, sino que también se la usó para amedrentar a la cuidad mediante el horror y el terror, como modalidades para establecer la autoridad política y religiosa con el propósito de instaurar la tranquilidad pública, como significación de lo político (Beccaria, Voltaire); pero dicha finalidad pública no oculta el objeto particular del castigo por la que pretende lograrse:  el cuerpo del condenado, cuyo tratamiento está reglamentado y mediante su uso efectivo se lo exhibe como tormento (Foucault, Meabe y Esquivel).

 

Alfredo H. Castagne