Sin analizar la lamentable institucionalización de las formas más abyectas de la política en la Argentina -haciendo de la más relevante actividad inherente al ejercicio de la ciudadanía la instancia de frías oportunidades de beneficio personal y ventaja contingente (las leyes de lemas y sublemas, las reformas constitucionales orientadas, básicamente, a incorporar la reelección -indefinida o no- del poder ejecutivo, etc.,), se pretende en este paper dar un juicio crítico sobre la “picardía” de la que se ha echado mano para engañar a la ciudadanía de Corrientes en las elecciones legislativas de 2007, con el silencio y la complicidad de una parte importante de su clase política y -lo que es peor-, con el refrendo de la Justicia Electoral.

Esta “picardía” consiste en un mecanismo que consagra lisa y llanamente el derecho del más fuerte y que ha sido denominado “adhesión” por sus mentores. Fuera de la preceptiva de la ley electoral respecto del dispositivo nivelador, que acuerda iguales derechos y deberes a los partidos políticos y a los candidatos propuestos por los mismos y establece el procedimiento a llevarse a cabo en orden a los frentes y alianzas que se celebren en el libre juego de la puja política, se ha introducido por la ventana –a la manera de una maniobra furtiva- lo que por su dimensión requiere derechos de admisión a hacerse valer por la puerta principal. Para ello, se ha esgrimido una enigmática sentencia de cuño kelseniano: “lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido”.

La “picardía” introducida en la vida política de Corrientes, que fue, recuerdo, denunciada ante la Justicia Electoral Nacional por el apoderado del Movimiento de Integración y Desarrollo (MID), el Dr. Sebastián Ruiz, consiste en lo siguiente: la Justicia Electoral resolvió homologar la “adhesión” del Frente de Todos los Correntinos a la lista de candidatos a diputados nacionales, titulares y suplentes de la UCR y, asimismo, la “adhesión” del Partido Autonomista a la lista de candidatos del Frente de Todos, en un acto de creación pretoriana que institucionaliza una modalidad del derecho del más fuerte, inadmisible en el marco significativo de las reglas, directivas y principios del derecho público argentino, generando un precedente muy peligroso para nuestro ya bastante vapuleado sistema democrático.

No voy a referirme a los argumentos en contra de la institucionalización de la mentada “adhesión”, brillantemente expuestos por el Dr. Ruiz en el escrito postulatorio de la nulidad de las resoluciones homologatorias, sino al contra-argumento que se sintetiza en la máxima: “lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido”. ¿Qué significa un argumento fundado en esta máxima? ¿Es en realidad un argumento? ¿O lo es en algunos casos y en otros no? ¿Y en este último supuesto, en qué casos? ¿Está previsto para los casos denominados “de lagunas”? Evidentemente, la complejidad de la cuestión reclama de un análisis riguroso.

Para ello, hay que saber qué significa esta máxima. El más conspicuo expositor de la doctrina que sustenta uno de los aspectos más dinámicos de la praxis jurídica -esto es, la interpretación del derecho- en el principio referido, es el jurista vienés Hans Kelsen. En la teoría pura del derecho (versión de 1934) sostiene la vigencia de esta máxima en el contexto del litigio, el cual se produce cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, más exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dará razón al demandante, en la negativa rechazará su demanda. En ambos casos aplica el derecho vigente. Si da la razón al actor, aplica la norma que impone una obligación al demandado. Si rechaza la demanda, aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido; ningún hombre puede exigir de otro que se conduzca de una manera determinada si éste no está jurídicamente obligado a ello.

¿En que contexto de acción tiene sentido este criterio? Evidentemente, cuando hay una programación explícita de la conducta, que zanja la posible divergencia acerca de un conflicto. Quien reclama algo que no se encuentra prescripto –aunque deseara que lo estuviera, aunque fuera éticamente recomendable su regulación futura- no puede sino obtener el rechazo del órgano jurisdiccional, quién no podría imponer una obligación a otro sujeto sin una base positivo-legal, es decir, exclusivamente con arreglo a lo pretendido por la otra parte. En otras palabras: en la inteligencia de Kelsen, la máxima se refiere a una posible pretensión enderezada a exigir de otro un deber inexistente, o sea, no regulado, no previsto por la ley. Desde este punto de vista, se garantizaría que sea el legislador -y no otro- quien prescriba los deberes jurídicos.

Según Kelsen, si se pide ante el órgano jurisdiccional algo que otro no está obligado a realizar (o a no realizar), porque no es lo debido, o sea, porque no hay una sanción prevista para el caso de inobservancia del deber, el juez debe rechazar la pretensión. Si x demanda reclamando una indemnización por el incumplimiento de una obligación a y que no se corresponde con una norma válida que sancione dicho incumplimiento, el juez debe rechazar la demanda porque la conducta y no se encuentra prohibida. Desde luego, se puede querer torcer el sentido de la máxima y aplicarla a todos los casos posibles con el objeto de desvirtuar el sentido de una máxima pensada para evitar que se encuentre sujeta a la voluntad contingente de los operadores del derecho la tarea de creación jurídica. De esta manera, puede conferírsele un sentido totalmente diferente al mentado, justificando canónicamente cualquier propósito, por más aberrante que fuere. No sólo “lo que no está prohibido está jurídicamente permitido” sino que, además, “no existen lagunas” – para el eminente jurista vienés.

No hay lagunas. Y no las hay porque toda pretensión no basada en la ley, sólo puede traducir una expresión de deseos, un anhelo de regulación de lo que –a juicio particular- constituye un déficit legislativo, pero no una “laguna”. Si el legislador no ha previsto o no ha legislado sobre el particular es porque no le ha parecido oportuna o justa su institucionalización o se ha persuadido de que otras reglas, principios o directivas permiten al juez advertir la inconveniencia de la misma. En este contexto, la interpretación se limita al derecho legislado, no al que no fue legislado (el que, por lo tanto, no es derecho positivo válido).

Convengamos que la máxima “lo que no está prohibido está jurídicamente permitido” -en sí misma- no es feliz. No lo es, sobre todo, en un escenario de encarnizada puja de intereses egoístas donde, a caballo del interés del poderoso, se intentan obtener ventajas electorales sin el más mínimo escrúpulo. Pero veamos otro aspecto del problema. El derecho no es sólo un conjunto de prohibiciones. Quien haya caminado las calles y avenidas de lo jurídico se encontrará con una rica gama de enunciados con significado diferente -indicativos, permisiones, autorizaciones, definiciones, imperativos, etc.- en los preceptos legales; asimismo, sabrá que hay actitudes, preferencias, ideales, estándares, prejuicios, adscripciones, etc., inexorablemente ligadas a lo jurídico, que influyen en la práctica cotidiana de los operadores jurídicos. A primera vista, es de una supina ingenuidad suponer que es posible aislar el sentido de la acción jurídica de su propósito material, aunque no lo es si se logra el reconocimiento del derecho pretendido más allá de su propósito. Mas, ¿qué clase de derecho es éste, si su propósito contradice el sentido mentado en reglas y principios superiores?

Inequívocamente, la homologación judicial de la “adhesión” del Frente de Todos los Correntinos a la lista de candidatos a diputados nacionales, titulares y suplentes de la UCR y, asimismo, la “adhesión” del Partido Autonomista a la lista de candidatos del Frente de Todos, como derecho válido a ejercer en el proceso electoral del 28 de noviembre del corriente año ante al conjunto de la ciudadanía, importa dejar de lado el sistema jurídico electoral, consagrando una ostensible desigualdad entre las fuerzas en pugna, dejando de lado los principios elementales de la democracia, cimentados en una extensa y rica tradición jurídica cuya conservación constituye la principal tarea de todos los involucrados en la empresa común de asegurar el gobierno de la ley en beneficio del conjunto de la sociedad.

Esta modalidad –que se ha dado en llamar derecho del más fuerte- se hace valer muchas veces de las penumbras existentes en el derecho. Pues ni la ley ni los criterios jurisprudenciales pueden, por sí mismos, satisfacer automáticamente las demandas de justicia sin que los propios operadores no se vean involucrados en términos de idoneidad técnica, ética y gerencial. De hecho, no precisaríamos jueces si las leyes pudieran aplicarse de forma mecánica. Por ello, a menor compromiso con las reglas y principios que garantizan la igualdad de las partes y la transparencia de los procedimientos, mayor apego a criterios que fomentan la desigualdad en los conflictos y pujas y –a tenor de la desigualdad instituida- la hegemonía del más poderoso.

La justicia electoral ha usado la expresión “todo lo que no esta prohibido, está jurídicamente permitido” incurriendo en una falacia del secundum quid o falacia de falsa generalización, ya que ha extendido su uso indebidamente al dispositivo de “adhesión”, que no existe como instituto jurídico-electoral. Con el mentado criterio del tribunal –basado en la expresión “lo que no está prohibido está permitido”- un solo candidato a diputado podría “adherirse” a todos los partidos o frentes en pugna con miras a obtener un jugoso resultado electoral, más allá del compromiso sustantivo que debiera asumirse con tal o cual proyecto colectivo, sólo en aras de obtener un escaño destinado a la ventaja personal y contingente. ¡Qué forma más vergonzosa de fraude al elector, a la ciudadanía toda! ¡Cómo se da de patadas con las reglas y principios del derecho público argentino! ¡Y ni que hablar del pésimo precedente que sienta, contribuyendo a la degradación de la ética sobre la que se asienta el sistema democrático! ¡Y que fenomenal malversación de la expresión de cuño kelseniano! Sólo podemos concluir que el eminente iusfilósofo vienés jamás hubiera aprobado la interpretación de la justicia electoral.