Para una aproximación crítica a la genealogía de la interpretación jurídica (2)
Antes de entrar en la sinopsis de los métodos, conviene hacer referencia al gramaticalismo de los glosadores y postglosadores de la Baja Edad Media – Accursio, Bártolo, entre otros -, quienes, en su tarea hermenéutica orientada a la determinación del significado de las palabras de los textos del derecho romano del Corpus Iuris, recurrían a un criterio predominantemente filológico con apoyo en textos paralelos que les servían de fuente. Así nace la glosa o comentarios al texto legal, interlineados o marginales.
1 - La escuela de la exégesis: es el resultado de las ideas revolucionarias de 1789 plasmadas en la labor de codificación francesa. Es la consecuencia de los postulados iusnaturalistas racionalistas (división de poderes, estabilidad y certeza del derecho). El rasgo definitorio de esta escuela es el culto al texto de la ley. La tarea de creación jurídica sólo puede ser legislativa. El juez, como reza Montesquieu, es nada más que el brazo de la ley, su instrumento. Consecuencia de ello, es el predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto legal. En el método exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca cada uno de los artículos, para explicarlo frase por frase, palabra por palabra; se precisa, por el que le precede y por el que le sigue, el sentido y el alcance de cada proposición y de cada término y se hace notar su pertinencia o no; después se estudia su coherencia o no con los demás artículos que a él se refieren; se deducen sus consecuencias y se señalan las lagunas. Conviene señalar, teniendo presente la opinión de Legaz y Lacambra en su Manual de Filosofía del Derecho, que la intención del legislador no es sino una voluntad presunta y no real, dada la evidencia material de la fisonomía del “legislador”, que no es sino el parlamento, cuerpo colegiado que, en su tarea de elaboración legislativa, consagra el voto de la mayoría y no de todos los que lo componen. Este déficit notable de la exégesis, dará lugar a las críticas ulteriores.
2 – La escuela histórica: como resultado de la elaboración del derecho, el historicismo arroja tres resultantes jurídicos: a) el derecho consuetudinario emanado del espíritu del pueblo; b) el derecho legislado en tanto conceptualización normativa de aquel vía inductiva; c) el derecho científico, gracias a la sistematización del derecho legislado a través de la labor doctrinaria. El método interpretativo supone la determinación del sentido y el alcance del derecho legislado, operación intelectual que importa cuatro procedimientos: a) gramatical (sentido de las palabras); b) lógico (análisis del material suministrado gracias al procedimiento anterior); c) histórico (se tiene en cuenta el contexto); y d) sistemático (unión de las normas en instituciones).
3 – La jurisprudencia de conceptos (pandectismo): en los continuadores de Savigny priman los elementos logicistas de sus teorías. Se preocupa por lograr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a través de las normas. Aquí conviene aclarar, siguiendo a Larenz, que para el Savigny de la época de su obra De la vocación de nuestros siglo... las reglas no pueden ser entendidas únicamente a partir de ellas mismas, sino solo partiendo de la contemplación del instituto jurídico, por la que también se dejó guiar el legislador al formularlas. Sin embargo, Savigny no logró explicar el tránsito de la contemplación del instituto a la forma abstracta de la regla y en la tarea interpretativa, el proceso inverso, de la regla a la contemplación originaria. Este déficit, conduce al logicismo de la pandectística alemana, y a la consiguiente respuesta crítica de Ihering, magníficamente expuesta, con humor y agudeza crítica, en su obra Bromas y Veras en la Ciencia Jurídica, en el capítulo titulado En el cielo de los conceptos jurídicos. En el mismo, dice que los conceptos, considerados aisladamente de la realidad vital, son rutilantes estrellas de un mundo irreal, alejado de las necesidades contingentes y relativas de la vida social. En esa misma dirección, y en adelante, considerará que en el derecho la teoría está al servicio de la práctica. Veamos, pues, resumidamente su posición.
4 – La posición de Ihering: parte de la ley de finalidad que campea en el mundo del derecho. La actividad humana se orienta hacia fines, expuestos siempre a contingencias variables. Las normas están condicionadas por esos fines variables y contingentes. El mérito más ponderable de la obra de Ihering es haber vislumbrado la necesidad de acercamiento del derecho a la vida y a los múltiples fines en que ella se despliega, encontrando en Binder, Schuwinge y los partidarios de la llamada “jurisprudencia de intereses” sus más conspicuos continuadores.
5 – La escuela de la libre investigación científica: la fuerza renovadora del finalismo de Ihering no logrará convertirse en un sistema y es a Geny a quien le corresponderá la tarea de desandar el camino hacia el cambio en orden a la problemática de la interpretación jurídica. Considera que la tarea interpretativa no puede encorsetarse en los esquemas lógicos y gramaticales que surgen del texto de la ley. En primer término, el intérprete debe recurrir a la ley. En segundo término, si no se halla solución para el caso en la ley debe acudir a otras fuentes formales (costumbre, autoridad y tradición). Y, en tercer término, si aún en estas otras fuentes no encuentra la solución debe acudir: a) los datos reales (condicionamientos de hecho); b) los datos históricos (antecedentes de la ley); c) los datos racionales (principios del derecho natural); d) datos ideales (aspiraciones generales o individuales de los hombres).
6 – La escuela del derecho libre: con base en una conferencia pronunciada por Eherlich a principios del siglo XX, en la cual se proclamó una libre formulación del derecho orientada, a partir de la tradición jurídica, a la aspiración de un derecho justo, esta concepción encuentra en Gnaeus Flavius (Kantorowicz) su desarrollo consecuente, inspirado en la práctica judicial del Juez Magnaud. Según Larenz, también Bülow es un representante muy importante de esta orientación. La tesis de la escuela del derecho libre puede resumirse de la siguiente manera: junto al derecho estatal figura con igual importancia un derecho libre, resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica. El intérprete puede y debe encontrar la solución del caso más allá de la ley e incluso prescindir de ella si fuere necesario (cuando no le ofrece una solución inequívoca o cuando no le parece verosímil conforme su criterio y los estándares de la comunidad jurídica).
7 – La jurisprudencia de intereses: también designada como “Escuela de Tubinga”, esta concepción, con raíces en el finalismo de Ihering y los desarrollos teleológicos ulteriores, parte de la base de que la finalidad esencial de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades y apetitos vitales e ideales existentes en la realidad social. Estas necesidades y apetitos son los intereses. No son, pues los conceptos, los que originan las normas, sino los intereses. En consecuencia, el intérprete no estará obligado a subsumir el caso en la norma sino en tanto y en cuanto la misma conduzca al fin adecuado a la solución de que se trata. Esta escuela no pregona la absoluta discrecionalidad judicial, ya que ante todo debe prevalecer la valoración legislativa, pero frente a supuestos no regulados o regulados de modo insuficiente o insatisfactorio, debe el intérprete resolver la cuestión buscando analógicamente soluciones que armonicen con los intereses cuya satisfacción no encuentra en el derecho positivo. Finalmente, si no encontrara la solución por vía de la analogía, debe decidir fundándose en su arbitrio con base en su propia ponderación de los intereses en juego.
8 – La teoría pura del derecho: para Kelsen, interpretar es una operación del espíritu que acompaña el proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Hay también interpretación, en consecuencia, cuando el órgano legislativo tiene que crear una norma en la esfera de su competencia, aplicando la Constitución y también la hay cuando el ejecutivo dicta un reglamento que aplica una ley del congreso. Pero el otro aspecto fundamental de la concepción kelseniana es que, según él, el derecho positivo no prescribe la elección de una solución “justa” entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma y no lo hace, porque cree que no es cierto que sólo una de las posibilidades en juego sea la correcta; lo contrario sería desplazarse desde el plano de la teoría jurídica al plano de la política jurídica. En suma, la tarea interpretativa constituye una operación creadora, que actúa fundamentalmente en el plano de la voluntad, de la capacidad decisoria del órgano y que se mueve dentro del marco de posibilidades suministrado por la norma superior del ordenamiento jurídico, en la cual la norma creada gracias a su interpretación, encontrará su fundamento de validez.
9 – La teoría egológica: para Cossio: lo importante de la tarea metodológica no está en la actividad cognoscitiva referida a normas. El jurista no interpreta normas, sino conductas. Recurrirá, si, a las referencias normativas, pero agotada esta etapa previa, recurrirá a un método empírico-dialéctico que le permita comprender la conducta en su tránsito desde su sustrato material al sentido que la misma posee. El juez, frente a un problema planteado que requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la regulación del caso y, después, un segundo acto de ponderación de las valoraciones sociales vigentes, a fin de extender o restringir el alcance de la norma. El juez debe llegar a una solución no sólo no contradictoria sino fundamentalmente justa, pero ello supone que tiene que apoyarse en elementos objetivos a través de una intuición objetiva y en pos de ello, deberá basarse en las fuentes, que le brindarán los criterios para llegar a una solución justa.
10 - La interpretación en el derecho angloamericano: el sistema jurídico del “Common Law” se basa en dos principios fundamentales: a) la “doctrina de los precedentes”, según la cual las causas deben ser juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior; y b) la “supremacía del derecho”, que afirma que el soberano y sus representantes han de obrar según principios y no por su voluntad arbitraria. En EEUU, además del “Common Law” encontramos los “Statute Law” o “Written Law”. Estos se interpretan de modo literal, con la única reserva de permitir al intérprete atisbar en la intención del legislador en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Sin embargo, una corriente más moderna permite intentar, respecto del derecho legislado, una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares mediante razonamientos analógicos. En el pensamiento jurídico, el llamado realismo, a través de las obras de Holmes, Pound, Frank, Lewellin, Gray y otros, se parte de la conveniencia de establecer pronósticos sobre la actividad jurisdiccional y de una concepción de la ciencia del derecho basada en las profecías sobre lo que los jueces harán. En las concepciones pragmatistas, como las de Pound, lo decisivo en la interpretación es que el aplicador tenga presente las consecuencias sociales de la decisión que se postula por vía de hipótesis.
11 – La posición de la escuela escandinava: su más conocido exponente, Alf Ross, ha puesto énfasis, de cara a un positivismo empirista radical, a los problemas sintácticos, semánticos y lógicos que entraña la tarea interpretativa. Pero sin dudas, su mayor contribución es la distinción entre conciencia jurídica formal y conciencia jurídica material. Conviene, sucintamente, reseñar su doctrina: para Ross, la actividad del juez no es puramente cognoscitiva, sino, antes que nada, un acto de voluntad. Hay que deshacerse de los prejuicios racionalistas que sesgan la comprensión de la tarea interpretativa con base en la teoría mecánica de la decisión judicial y asumir que los casos no son obvios. Sin embargo, el juez tiene que decidir, debe decidir, no puede excusarse. Pero el juez es un ser humano; detrás de la decisión que adopta se encuentra toda su personalidad. Aún cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurídica formal) esté profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud profesional y moral, ver en ella el único factor de la decisión es una petición de principio, una ficción. La obediencia a la ley no es su único motivo. A sus ojos, la misma no es una fórmula mágica, sino una manifestación de los ideales, estándares, actitudes y valoraciones que constituyen la tradición cultural o conciencia jurídica material. En suma, la administración de justicia es un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material. La decisión a que se arriba está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica.
12 – Las tendencias analíticas: tributarias de la escuela analítica de jurisprudencia que tuviera su exponente principal en John Austin, la posición de Herbert Hart y sus discípulos, así como quienes han incorporado – también en nuestro medio – muchas de sus enseñanzas. La problemática que importa el lenguaje del derecho en la labor hermenéutico-jurídica, sobre todo los llamados problemas de penumbra o textura abierta, así como la consideración de los conceptos jurídicos como conceptos refutables, con base en la tendencia a disolver los problemas filosóficos que arranca desde el Círculo de Viena en la primera mitad del siglo XX y la influyente obra de Wittgenstein, forma parte de esta tendencia. Desde el plano de la lógica deóntica, la obra de Alchourrón y Bulygin, constituye también un aporte novedoso en el plano de la metodología jurídica. En el terreno del debate, ha sido crucial la polémica mantenida durante años entre los prestigiosos juristas Soler y Carrió, cuyo resumen encontramos en la obra de Alchourrón y Bulygin Introducción a la metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales.
13 – Otras tendencias: podemos citar el modelo de Dworkin de la respuesta correcta, que significa que el juez siempre encuentra la respuesta correcta en el derecho preestablecido. La función del juez no es discrecional y por tanto carece de poder político. No obstante rechazar el modelo mecánico de la tarea jurisdiccional y el criterio silogístico, afirma enfáticamente que el juez está subordinado al derecho. Si no encuentra la solución en las reglas, las encontrará indefectiblemente en las directrices y principios que integran también el sistema legal. De esta manera, sin caer en la discrecionalidad, el juez hallará en el derecho la respuesta correcta. En nuestro medio, en el ámbito del Instituto de Teoría General del Derecho, se han realizado diversas investigaciones en orden a la conciencia jurídica material presentadas y en ejecución en la Secretaría de Ciencia y Técnica de la U.N.N.E. Los resultados de estas investigaciones, así como la reflexión sobre los factores infraestructurales del derecho, la problemática del derecho del más fuerte, la distinción entre dimensión pragmática y dimensión normativa, entre otros temas, han dado lugar a libros, ensayos y comunicaciones científicas del Director del Instituto, Dr. Joaquín Meabe, entre los que se cuentan La norma y la práctica y asimismo una profusa producción intelectual de sus discípulos –entre los cuales me cuento- en esa dirección.
