La pregunta de Alfredo Castagne acerca de si la teoría jurídica incide en la práctica del derecho, si no entendí mal, nos conduce inevitablemente a la pregunta de cómo incide, ya que -siguiendo a Foucault en este punto- en la base del conocimiento está la práctica, cuyo origen no es el sujeto de conocimiento sino las relaciones de poder, de lucha, de guerra. Son estas relaciones las que generan los dominios de conocimiento. Pero los saberes enmascaran bajo el discurso de la ciencia y de la técnica el verdadero propósito de la racionalidad, que no es sino la producción de redes de poder social y de tecnologías de control de los individuos. Para Foucault, las prácticas legales del Imperio Carolingio (siglos IX-X) a través del procedimiento de la indagación que viene a reemplazar las formas jurídicas de la legislación bárbara (la ordalía, la prueba, etc.), y el nacimiento de la prisión en los siglos XVII y XVIII, darán lugar, en el escenario del idealismo cartesiano-kantiano, al modelo de obtención de la verdad que ha permitido la constitución de saberes de lo humano -saberes-poderes-, a las que Foucault denomina disciplinas (la psicopatología, la criminología, el psicoanálisis, etc.). En lo que hace a la teoría legal, desde la caída del Bajo Imperio Romano de Occidente (476) han ido alternándose derecho romano y legislación germánica según el mayor o menor grado de concentración del poder. Lo que no puede negarse, más allá de los contextos particulares, es que reglas, práctica y teoría jurídica van de la mano, se implican mutuamente.

Nos preguntamos, entonces -de aceptar la opinión de Foucault-, cuál sería el rol y el fin de la teoría jurídica en punto a la práxis, esto es, de la teoría legal de la cual la dogmática jurídica no es sino una parte. Pregunta difícil, porque lo jurídico -esto es, la actividad jurídica- en su despliegue, al generar su práctica genera a la vez su teoría. Otra cosa es la pura formulación de hipótesis o el análisis de enunciados. En la actividad jurídica, en las operaciones y programaciones jurídicas, teoría y práctica dependen una de otra, y en ello finca, por cierto, el alto o bajo rendimiento del derecho en la vida social, el acierto o el error en las determinaciones jurídicas. Por cierto, en este punto, la teoría pura de Kelsen ha tenido una fenomenal aptitud para adaptarse a los requerimientos de la dogmática. Más no  a las cuestiones de la práctica. No se crea, sin embargo, que esta inadecuación de la teoría pura a la práctica se debe sólo a sus aporías. La inadecuación se debe principalmente a su insuficiencia. Pecadora por defecto, la concepción de Kelsen es reduccionista. Lógica jurídica, su límite llega hasta donde es posible la derivación lógica, no pudiendo, en consecuencia, servir plenamente a la práctica jurídica. No sirve para la táctica y estrategia de las operaciones jurídicas ni para la construcción del criterio práctico en las programaciones de creación, decisión y ejecución jurídicas.

Algo semejante ocurre con la teoría analítica, cuyo mayor déficit no es la insuficiencia sino la incomprensión, como lo demuestra el desplazamiento desde la lógica normativa  hacia los problemas sintácticos y semánticos de los textos legales. Este nuevo reduccionismo, que se reconoce metodológico, que acepta parte de las "impurezas" que la teoría pura y sus tributarias remiten fuera del derecho, limita el campo de la teoría al análisis lingüístico de la reglas, en los que advierte el problema "de penumbra" o de "textura abierta", a cuyo tenor hace ingresar por la ventana, sin explicitar, al tópico de la epieikeia -tema  que forma parte de la teoría aristotélica (Libro V de la Ética a Nicómaco 1137b)-, inherente al muy frecuente problema de la adaptación de las reglas generales a los casos particulares.

Como se puede apreciar, tanto la reducción normativista como la reducción analítica, una por insuficiencia y otra por incomprensión, solo ven aspectos parciales, segmentos particulares, de los asuntos que involucran la actividad jurídica. Lo expresado quizá sea un esbozo de respuesta que tiene el fin de conformar una agenda para un estudio de la relación entre teoría legal y práxis jurídica.  

Daro Esquivel       

En orden a la relación entre razón y fe, Santo Tomás introduce una nueva perspectiva, que permite asignarle validez a cada esfera, dentro de los límites de sus respectivos ámbitos. Acorde con esta reformulación, la razón y la fe reconocen relaciones recíprocas. La relación positiva consiste en que la verdad trascendente surgida por la Revelación es susceptible de demostración racional (por ejemplo, el argumento ontológico de la existencia de Dios) y como la existencia de Dios debe ser demostrada, hay que interrogar a la experiencia exterior, a los seres insusceptibles de fundamentarse a sí mismos, para pasar a abordar luego el fundamento que da cuenta de ellos, que parte de un ser único, absoluto y eterno que explica la realidad. La relación negativa radica en la no pertinencia de una contradicción entre razón y fe, ya que de admitirla -como ambas proceden de un idéntico principio, que es Dios- se seguiría la afirmación de la contradicción en Dios, lo cual es insostenible.

El universo de Santo Tomás es tributario del pensamiento aristótélico, pues, tal como hemos expresado en la clase anterior, su realismo niega la existencia de ideas separadas de las cosas (se aparta, en este sentido, de la doctrina agustiniana, basada en la doctrina platónica de las ideas). Por ello, no puede apreciarse con justeza su contribución si se omite que la misma está orientada por el dispositivo causal de la filosofía de Aristóteles. La acción humana en su despliegue está regida por su finalidad causal. El fin del hombre es el bien, aunque no siempre pueda advertir en el discurrir de la vida cuál es el bien real y cual el aparente. La misión de la moral es, precisamente, iluminar en la complejidad de las situaciones humanas, ayudar a discernir cual es la acción apropiada en cada caso, distinguir que acción es buena y cual no. También en lo que hace al estudio de las virtudes, Santo Tomás sigue a Aristóteles, pero añade a las virtudes examinadas por el Estagirita las virtudes teologales, que son producto no de la razón natural sino de la acción de la gracia.

Para Santo Tomás todas las cosas están sujetas a la medida de la ley eterna, pues aquellas la llevan impresa en orden a sus inclinaciones hacia actos y fines. Entre todos los seres, el hombre es quien está dirigido de modo más excelente por la divina providencia, en cuanto el mismo está bajo su dirección y a la vez dirige las cosas para su propio bien y el de los demás. El hombre, en consecuencia, participa de la ley eterna, pues se inclina naturalmente a la acción debida en sus propios actos y fines. Esta participación es la llamada ley natural, cuya universalidad e inmutabilidad le es comunicada por la ley eterna. La ley natural, sin embargo, se refiere específicamente a la acción humana, siendo cognoscible racionalmente. A partir de los preceptos de la ley natural, la razón natural habrá de proceder a obtener leyes particulares. Estas determinaciones particulares son las leyes humanas. Siguiendo a San Agustín, considera que la ley humana es ley en cuanto se deriva de la ley natural y, por lo tanto, si en algún caso se contrapone a la ley natural, ya no es ley sino corrupción de la ley.

Después de la muerte de Santo Tomás de Aquino (1274), se desató una gran ofensiva contra el aristotelismo. El momento de culminación fue la doble condenación pronunciada en 1277 por el obispo de París, Esteban Tempier y por el Arzobispo de Canterbury, Robert Kilwardby. En el contexto de esta ofensiva, fueron condenadas por heréticas tesis propiamente averroístas como algunas vinculadas más o menos a las enseñanzas de Santo Tomás. El más importante de los averroístas, Siger de Brabante, terminó en la miseria y probablemente haya sido asesinado. No obstante, el debate entre razón y fe –a pesar de las persecuciones y condenaciones- habrá de contribuir a la formación de la impronta y el ideal del intelectual laico.

Daro Esquivel

La cuestión planteada por Alfredo H. Castagne acerca de si la teoría jurídica incide en la práctica del derecho ha dado lugar a distintas opiniones, y en consecuencia, a distintas perspectivas sobre la cuestión. Si no he entendido mal, la pregunta de Alfredo se orienta al problema de la actividad jurídica en relación con el dominio de saber que hace a su incumbencia y como incide éste en la práxis. El ejemplo de Damiens es el testimonio paradigmático de una práctica de poder que el soberano ejerce sobre el cuerpo del condenado, devenido en objeto de su potestad. Michel Foucault (Vigilar y Castigar. Nacimiento de la prisión, ed. Siglo XXI, 1991) contrasta el ejemplo sangriento de Damiens, cuya condena es expresión de los vestigios de la penalidad de la Alta Edad Media, con el estándar racionalista moderno que habrá de reemplazar el objeto y el objetivo de la punición -cuerpo del ser individual y "cuerpo" social- por un dispositivo de control que organiza y justifica  racionalmente la expiación, el encauzamiento y la vigilancia de los individuos.

Para Foucault los dominios de saber -las disciplinas (criminología, psicopatología, psicoanálisis, etc.)- no serían producto de la racionalidad de un sujeto de conocimiento dado en forma originaria, sino el resultado de relaciones de poder, de sus distintas modalidades de lucha, de hegemonía, imposición, control y castigo. La racionalidad cartesiano-kantiana vendría a enmascarar esta racionalidad del poder. El discurso canónico de la ciencia -y de la tecno-ciencia- ocultaría este origen impuro y esta finalidad no racional (en términos del idealismo egocéntrico) de las disciplinas. Las prácticas penales modernas (la indagación, la averiguación, el testimonio, el encierro, etc.), el objeto y el sentido de la punición bajo la penalidad moderna (el cuerpo es reemplazado por el alma, el daño al soberano por el daño al Estado) han sido constitutivas de los dominios particulares de conocimiento, formadores, a su vez, de redes de poder y tecnologías de dominación sociales, incluso extrapenales. La teoría jurídica moderna y la racionalidad teórica del derecho han nacido, pues, de las prácticas de poder, en el suelo de sus complejas relaciones.  

Volviendo a la cuestión planteada por Alfredo, me parece que habría que reformular la pregunta. Pues en realidad el aspecto fuerte de la relación entre teoría legal y praxis jurídica no es si la teoría (en el sentido más lato posible del término teoría) incide en la práctica (pregunta a la cual, siguiendo a Foucault, habría que responder, en principio, afirmativamente) sino cómo incide en la práctica. En otras palabras: cuál es el rol y la función que la teoría legal cumple en la programación jurídica, así como en las tácticas y estrategias de las operaciones jurídicas.

Si el Bajo Imperio Romano de Occidente cayó por su propio peso, al calor de las invasiones germánicas, y en un contexto de degradación institucional al cual no es ajeno el abandono de costumbres, tradiciones y creencias que otrora habían florecido (bajo los Antoninos, especialmente), el Sacro Imperio Romano Germánico forjado por Carlomagno (coronado hacia el 800) habría también de derrumbarse para dar lugar a un desorden generalizado -en el cual no ha de faltar el ingrediente de las invasiones, esta vez la de musulmanes, normandos, eslavos y mongoles- que propiciará la conformación del orden feudal.

El desarrollo del orden feudal tiene a cristalizar una estructura rígida de relaciones que caracterizará a la composición social de la Edad Media: la clase que reza (los clérigos), la clase que defiende (la nobleza) y la clase que trabaja (los siervos). Este orden habrá de modificarse recién cuando el comercio y la industria artesanal transformen las relaciones económicas, desarrollando la vida en las ciudades, que hasta entonces eran reductos que encerraban un conglomerado de personas bajo la dirección de un jefe administrativo, militar o religioso; principalmente ciudades episcopales (conf. Le Goff, Jacques, Los intelectuales de la Edad Media, Ed. Gedisa, 1993).

Por influjo de la exportación de mercaderías al mundo musulmán, aparecen primero los puertos anexos a las ciudades episcopales o a los burgos militares. Son los embriones de las ciudades que se desarrollarán plenamente en el siglo XII. Este nuevo contexto socio-cultural dará a luz a un tipo humano singular: el intelectual. Precedido por el traductor, el clérigo errante, el goliardo, el intelectual florecerá cuando aparezcan las universidades en las ciudades.

Las universidades, sin embargo, no habrían surgido sin un contexto espiritual favorecedor del impulso de las letras y las artes, la ciencia y la filosofía. Gracias a la contribución greco-árabe, llegan los manuscritos que habían sido llevados a Oriente en el pasado por los cristianos heréticos y los judíos perseguidos por Bizancio. Acogida en su momento por las escuelas musulmanas, receptada esta cultura en sus bibliotecas, regresarán a Occidente hacia el siglo XII. La frontera entre Oriente y Occidente es ante todo un frente militar, donde el intercambio bélico al calor del antagonismo entre Guerra Santa y Cruzada es también es el ámbito de recepción cultural que habrá de aportar a Occidente la rica y vigorosa herencia del pasado.

Gracias a las traducciones de los manuscritos -el movimiento de traductores del Colegio de Toledo, por ejemplo-, la empresa de Pedro el Venerable, entre otras aportaciones, llegan la matemática con Euclides, la medicina de Hipócrates y Galeno y la física, la lógica y la ética de Aristóteles. Llega asimismo la filosofía árabe con los textos de Averroes, Al Farabi, Avicena, la medicina con Rhazi, la aritmética con Al-Kharizmi. Y los números arábigos, así como nuevas e influyentes palabras: álgebra, cero, cifra, cheque, gabela, aduana, etc.

Mención aparte merece el fenómeno de recepción de la obra de Aristóteles, ya que la misma será la fuente donde abrevará el paradigma tomista, que dominará el horizonte del pensamiento hasta entrada la modernidad -por lo menos hasta la época de la Ilustración-. Salvador Rus Rufino, en su Estudio preliminar a la Ética a Nicómaco de Aristóteles (traducción castellana de Salvador Rus Rufino y Joaquín E. Meabe, ed. Técnos, 2009) periodiza el fenómeno de recepción de Aristóteles desagregando en primer lugar: a) la Alta Edad Media, en la cual Boecio traduce y adapta algunas obras de lógica y retórica; b) la Plena Edad Media, cuando se traducen varias obras del Corpus Aristotelicum, en el contexto de un proyecto de renovación del saber humano al que hemos aludido en parte más arriba; y finalmente, c) la Baja Edad Media, en la cual, a partir del siglo XV, a tenor del progreso de los estudios críticos y filológicos se traducen, editan y comentan nuevamente los textos aristotélicos, deviniendo la obra del Estagirita en una autoridad indiscutible.

Santo Tomás de Aquino, colacionando la herencia aristotélica, habrá de conmover el paradigma precedente, integrando la ontología y la epistemología del Estagirita con la asimilación de platonismo y fe cristiana transmitida por San Agustín, pero con una nueva dirección que excluye la intuición intelectual desde el punto de vista del conocimiento en beneficio del punto de vista de Aristóteles, cimentado en el dispositivo de las cuatro causas (material, eficiente, formal y final). A tenor de la crítica aristotélica a la Teoría de las Ideas, Santo Tomás construye una ontología de la sustancia, del ser individual compuesto de materia y forma, definido por su quiddidad (esencia), lo cual lo determina a ser lo que es. Esta ontología sustenta metafísicamente la acción y la actividad humana a través de las nociones trascendentales de verum -orientada al juicio especulativo- y bonum -orientada al juicio práctico-. En la clase siguiente veremos con más detalle las tesis del santo de Aquino y, especialmente, las que incumben al ámbito de la filosofía jurídica.

Vale la pena considerar, antes de seguir adelante con la exposición de los problemas que ofrece la Escolástica a la Filosofía del Derecho, una serie de temas que constituyen el presupuesto para la cabal comprensión del pensamiento medieval. Para ello se debe considerar en primer lugar la doble influencia de la paideia griega y el pensamiento del cristianismo antiguo, que es fundamental en orden al anclaje teórico del debate relativo a la relación entre razón y fe en la Edad Media.

En este sentido, hay que tener presente que la noción de trascendencia contenida en la doctrina cristiana habrá de modificar la concepción de lo divino, así como las nociones de bien, virtud, verdad y justicia. Este viraje impulsado desde la Escritura, pasando por los primeros Padres de la Iglesia, cristalizará en las grandes contribuciones de San Agustín y Santo Tomás. Pero, asimismo, no debe olvidarse que el agustinismo y el tomismo quedarían sin explicación si no se tiene presente la colación cristiana del platonismo y de Aristóteles, verificada en diferentes épocas y contextos, a tenor de distintos fenómenos de recepción y asimilación, siempre en el marco de realidades sociopolíticas peculiares.

Por ello, no hay dudas que las discusiones sustantivas de la teología medieval sobre temas de filosofía práctica son desarrollos que se edifican sobre la base de la herencia de la filosofía clásica griega. Debemos pues, contemplar el efecto de escorzo que ofrece la colación de esta herencia si queremos apreciar con justeza el valor y el sentido de la contribución de San Agustín y Santo Tomás. Esta dirección, sin embargo, no puede ignorar el proceso inherente a la recepción, interpretación, asimilación y discusión de los asuntos que informan la agenda de los grandes paradigmas del Escenario de la Revelación.

En tal sentido, hemos mencionado en la clase anterior algunos de los aportes de San Agustín. Por un lado, la ruptura con la tradición helenística, que se da cuando San Agustín contrasta la filosofía platónica con las enseñanzas de San Pablo y San Juan, orientación que se plasmará en los grandes temas de la filosofía agustiniana: la ley natural como participación de la criatura racional en la ley eterna, la noción de sentido interior, la doctrina de las dos Ciudades, el problema del mal, entre otros. Por otro lado, la conversión al Cristianismo del Santo de Hipona -gracias a la influencia de los sermones de San Ambrosio y de las enseñanzas arriba referidas- quien al tiempo que asume una búsqueda filosófica que es a la vez una búsqueda de Dios, hace una invitación al lector a participar de esta búsqueda, a compartir el diálogo con el Creador: comprender para creer, creer para comprender.

Luego de San Agustín, no puede ignorarse el aporte de Boecio, a quien se debe el planteamiento del problema de los universales, que no es sino el eje temático del pensamiento de la Escolástica y que constituirá un tema de debate muy frecuente en la Baja Edad Media. También se debe a Boecio una de las obras más estudiadas desde el siglo IX al XV, una meditación poética y filosófica llamada Sobre la consolación de la filosofía que es clave en el contexto del platonismo medieval. Asimismo, es Boecio el primero que elabora la noción de persona -la persona es una sustancia individual de naturaleza racional- que, aunque orientada a la reflexión sobre la doble naturaleza de Cristo -humana y divina-, es el antecedente del tema y la problemática de la individuación jurídica.

La cultura propiamente medieval es paralela a los cambios políticos, económicos y sociales que se suceden en la Europa posterior a la caída del Imperio Romano de Occidente, en un contexto en el que va desapareciendo la ciudad antigua y en el cual se suceden reinos autónomos así como invasiones, antagonismos y conflictos que conducirán a Occidente a un desorden generalizado que, a la postre, producirá la atomización del territorio europeo en nuevas unidades de dominación territorial -los feudos- y dará lugar al surgimiento del orden feudal.

A medio camino entre el fin de la antigüedad y el surgimiento de las ciudades medievales en los siglos XI y XII se produce un acontecimiento cultural que no podemos dejar de tener en cuenta: el Renacimiento Carolingio. Si este fue o no un renacimiento en el sentido cabal de la palabra, es algo que no trataremos en este lugar. Conviene, sin embargo, destacar los rasgos positivos y negativos que permitan formarnos una idea de la atmósfera intelectual de la época.

En primer lugar, debe tenerse presente la reforma de Carlomagno (768) a tenor de la cual se buscaba reorganizar la enseñanza y que culminó con la reforma de la orden benedictina (817), clausurándose las escuelas exteriores de los monasterios, cuya enseñanza, impartida bajo los Merovingios a los niños de los campos aledaños, había caído en una completa decadencia. Se produce más que un desplazamiento de la enseñanza: el reemplazo del destinatario de la misma y del contenido de la educación. Es un renacimiento para proveer a la monarquía clerical carolingia de funcionarios políticos y administrativos, un renacimiento orientado al reclutamiento de hombres funcionales al objetivo de dirección de la monarquía y de la Iglesia.

En segundo lugar, hay que considerar el rol subordinado de la obra intelectual en una época de escasa circulación de los libros. En el contexto del llamado Renacimiento Carolingio, el libro es un símbolo de prestigio o poder, o es un bien económico. En todo caso, los libros no están para ser leídos. No poseen un valor espiritual o intelectual. Se encuentra en ellos, en su contenido, la afirmación de la vasta tradición grecolatina, de la superioridad de sus enseñanzas, pero sin crítica ni imaginación creadora. Los monjes que los escriben en las scriptoria de las abadías no están interesados en el contenido de los libros. Más bien, su preocupación finca en el perdón de los pecados, ya que cada letra, palabra o frase bien escrita significa años remitidos de permanencia en el purgatorio. La obra intelectual es obra de penitencia que les valdrá el cielo.

En tercer lugar, debe reconocerse en el Renacimiento Carolingio la tendencia hacia el atesoramiento, que -por obra de una generosidad involuntaria o no- ha permitido preservar muchas obras importantes Aunque, hay que decirlo, estas obras serán conocidas, comprendidas y valoradas no antes del siglo XII. Así pasará con la mente más lúcida de la época carolingia, Juan Escoto Erígena, y con los libros escritos en los scriptoria carolingios.

Daro Esquivel

La doctrina agustiniana del derecho natural se funda en la tradición que proviene del estoicismo a partir de la idea de un logos divino -en Cicerón lex aeterna-. Más hay diferencias importantes: en primer lugar, el pensamiento de San Agustín está basado en la noción de un Dios exterior a la physis (ver la máxima de San Pablo en Romanos 13 1: no hay poder que no provenga de Dios) -lo que es impensable en la tradición pagana antigua- fundada en el hecho trascendente de la revelación divina; en segundo lugar, sobre la relación entre Dios y el hombre se edifica la escatología cristiana de la salvación, a tenor de la cual se instituye la historia como proyecto de redención futura; en tercer lugar, la ley natural no es en San Agustín un efluvio cósmico -como en el estoicismo y en el pensamiento de Cicerón- sino la grabación de la ley divina en la conciencia racional o la participación de la criatura racional en la ley divina. En el pensamiento de San Agustín, así como las cosas participan de Dios, la ley natural no es sino esta participación en tanto se manifiesta en la conciencia humana. Por lo tanto, la ley humana encuentra en ella su fundamento, su razón de ser.

San Agustín recoge la herencia de Platón a partir del platonismo de Plotino y Porfirio. Al mismo tiempo, por consejo del sacerdote Simplicio compara la doctrina platónica con las Epístolas de San Pablo y con el prólogo al Evangelio de San Juan. San Agustín es cristiano (386), pero al mismo tiempo, platónico. El problema filosófico del Bien encuentra una solución imbuida de fe pero anclada en la teoría de las ideas. Para San Agustín, la vida del alma es una búsqueda de Dios, por conversión de fuera a dentro y a través del esfuerzo enderezado hacia los bienes del alma: ab exterioribus ad interiora, ab interioribus ad superiora. No es posible ni pensable la separación del ser, el bien, lo verdadero y Dios. El conocimiento de Dios, propio de toda criatura racional, se vuelve un diálogo con el Creador, constantemente reformulado, replanteado, transformado. Este es sin duda el punto de ruptura con la tradición estoica y ecléctica. Pues volverse hacia la verdad, elevarse hacia las ideas, remontarse desde la imagen al modelo, es el ascenso interior del alma, el ascenso dialéctico que hace posible el conocimiento humano de Dios; y es a la vez el presupuesto de la noción de sentido interior (en la cual se ha reconocido un antecedente del cogito cartesiano) a instancias de la cual se pide a Dios: dame lo que mandas y ordena lo que quieras.

Indudablemente, la filosofía de San Agustín -y la de la Patrística en general- es una teología. Una teología que no oculta la relación irrescindible postulada entre razón y fe, sintetizada en la máxima comprender para creer, creer para comprender. Por supuesto, la filosofía práctica agustiniana está fundada sobre la base de esta dependencia de toda disciplina (y por lo tanto, también toda reflexión sobre el derecho) a esta teología, que dominará por siglos el pensamiento medieval.

El desarrollo de su filosofía política está marcado por la crisis del Imperio Romano de Occidente. En el año 410 Roma es saqueada y conquistada por los visigodos de Alarico. Esto da lugar a la reflexión sobre este acontecimiento: algunos consideran que el abandono de las costumbres y divinidades tradicionales ha devenido en la degradación de Roma; San Agustín, en cambio, se ve conducido a examinar las crisis de las sociedades y su relación con el orden divino. Escribe entonces La ciudad de Dios, en la que busca demostrar que los hechos tienen sentido, se hacen inteligibles, a partir del presupuesto de que en la historia hay que distinguir dos ciudades, opuestas por sus respectivos fines: la Ciudad de Dios y la Ciudad del Diablo, según sus miembros estén predestinados a la salvación o a la condenación. La Iglesia tiene como meta construir la primera; Roma pertenece a la segunda. Más no puede decirse de antemano que hombres pertenecen a una y a otra. Ambas ciudades, aunque irreductibles la una a la otra, están entremezcladas. La teoría de las dos ciudades será el fundamento de las teorías políticas que sostendrán la primacía del poder espiritual sobre el poder temporal. Sin embargo, debe tenerse presente que San Agustín se refirió a ciudades espirituales y no consideró que fuera realizable históricamente la ciudad de Dios.      

Esta es, en una apretada síntesis, la contribución de San Agustín que nos interesa de cara al modesto propósito informativo de nuestro breve curso de Filosofía del Derecho. Hay que concluir que durante gran parte de la Edad Media, la filosofía agustiniana será el paradigma dominante de la cultura medieval. Y estamos hablando de ocho siglos, hasta el momento en que la obra de Alberto Magno y Santo Tomás de Aquino se constituya en el nuevo paradigma -que dominará durante la Baja Edad Media hasta entrada la Modernidad- y ponga los cimientos para la construcción del monumental edificio aristotélico-tomista, acerca del cual nos referiremos en la siguiente clase.

Daro Esquivel

Nuestro análisis parte del siguiente problema ¿incide la teoría jurídica en la praxis?

Para abordar esta cuestión empleamos las herramientas conceptuales del realismo jurídico de Meabe (La Norma y la Práctica, 1999; en coautoría con Rus Rufino, Justicia, Derecho y Fuerza, 2001; Disfuncionalidad. Teoría Crítica y Derecho Penal, 2005; Esquivel, Pena de muerte, daño y derecho del más fuerte. La muerte como castigo y su fundamento contrarbitral, 2005) para el análisis del caso Damiens 1757 (Foucault, Vigilar y Castigar, 1976).

El objeto de este análisis es ejemplificar la dimensión pragmática del derecho (Meabe, 1999); específicamente, las luchas teóricas, políticas, jurídicas y morales (ideas, creencias, valores, estándares, actitudes),  que tienen lugar en el terreno práctico, especialmente, en los casos concretos (incidencia de la teoría en la práctica).  

El método que seguimos es el de estudio de casos (Meabe, Teoría crítica del derecho y derecho penal. Análisis crítico y estudio de casos, 1999; Violencia y Victimización. Análisis crítico de la prosaica de los casos penales irresueltos en la justicia correntina, 2003).  

El corpus está definido por el relato del caso Damiens efectuado por Foucault, que cita las siguientes fuentes: Pièces originales et prcédures du procès fair à Robert-Fraçoais Damiens, 1757, t. III, pp. 372-374 y Gazette d'Amsterdam, 1 de abril de 1575). 

Resutados: Meabe afirma que la dimensión pragmática del derecho es el "Ámbito de ejecución material del derecho. Su escenario son los entuertos o contenciosos y los aparatos coactivos (Estado, tribunales) y todas aquellas extensiones (oficinas de abogados, etc.) donde se dirime o resuelve un conflicto concreto." (1999:125).

Damiens hirió a Luís XV con un cuchillo (su intención era matarlo); apresado, fue juzgado y el 2 de marzo de 1757,  condenado a "pública retractación" y a muerte por parricidio (en el caso se equiparó al rey con un padre). La muerte debía ser precedida de suplicios (tormentos, tortura). En esta época (Ilustración) los intentos por humanizar la justicia penal francesa se hacían sentir en contra de las prácticas crueles de la administración de justicia (Jimenez de Asua, 1964); entre los críticos, cabe mencionar a Voltaire, sus comentarios al libro de Becarria, De los delitos y de las penas (publicado anónimamente en 1764, por la imprenta Coltellini de Livorno), son de 1766.    

No analizaremos la práctica de la administración de justicia en el proceso (críticas al derecho de castigar,  las formas de juicios, la obscuridad de las leyes, tormentos, juramento), sino la práctica en la ejecución de una sentencia.

Ésta tiene lugar (escenario - Meabe) en dos espacios públicos y el objeto de las prácticas de los funcionarios esta dirigido al cuerpo del condenado (Foucault, 1976, Meabe, 1999, Esquiviel, 2003) pero en función del escarmiento (Voltaire 1766); Damiens debía retractarse ante la Iglesia de París y luego debía ser trasladado a la plaza Grève en donde recibiría los suplicios. Foucault describe normativamente la ruda jornada según las piezas del proceso, en especial la sentencia (modo de conducir al condenado,  los suplicios a inflingírsele, las etapas de la ejecución, la intervención de los distintos funcionarios según su competencia y el significado de los actos); luego nos relata lo que efectivamente hicieron los funcionarios (verdugos, juez/es, escribano, confesor/es); esta descripción -la del obrar- tiene como fuente la Gazette d`Ámsterdam.

Concluimos que en el caso, la praxis jurídica se desarrolló en un espacio público teniendo como objeto del castigo el cuerpo del condenado; pero el uso de la ley no se agotó en la práctica del suplicio ni en la muerte de Damiens, sino que también se la usó para amedrentar a la cuidad mediante el horror y el terror, como modalidades para establecer la autoridad política y religiosa con el propósito de instaurar la tranquilidad pública, como significación de lo político (Beccaria, Voltaire); pero dicha finalidad pública no oculta el objeto particular del castigo por la que pretende lograrse:  el cuerpo del condenado, cuyo tratamiento está reglamentado y mediante su uso efectivo se lo exhibe como tormento (Foucault, Meabe y Esquivel).

Alfredo H. Castagne

1 - La Filosofía del Derecho.-

1.1 - Consideraciones preliminares: la necesidad de un acotamiento temático con el propósito de formular una crítica constructiva a la falacia "el derecho está en todas partes" (respuesta crítica a la contextualización del derecho propuesta por Carlos Santiago Nino en su Introducción al análisis del derecho, Ed. Astrea). A tal efecto, se advierte que hay que desglosar previamente los diversos sentidos del término "derecho" (como prerrogativa o potestad, como regla o conjunto de reglas, como sistema jurídico de una sociedad política concreta, como disciplina o conjunto de disciplinas, como actividad o empresa orientada a la regulación normativa).-

1.2 - Primer acotamiento: el derecho regula conductas interactivas (acción social en los términos de Max Weber en Economía y Sociedad, Ed. Fondo de Cultura Económica). El derecho no regula el comportamiento no interactivo sino aquellas conductas orientadas por las conductas de otro u otros.-

1.3 - Segundo acotamiento: el derecho regula conductas interactivas en un escenario de conflicto posible a tenor del cual hay que desagregar los cuatro protagonistas que gravitan en el mismo: a) el soberano, en el sentido del individuo o grupo de individuos o dispositivo gubernamental que conoce las reglas e incide en su creación de cara al interés gubernamental, de lo que se desprende que su posición es parcial y su influencia, de fuerte impronta; b) el súbdito, en el sentido del justiciable -actual o potencial-, quien no conoce las reglas y debe recurrir, ante un conflicto que lo involucra, al abogado; c) el abogado, quien conoce las reglas, sabe cómo usarlas y llevar adelante la defensa del interés de su parte. Su posición es parcial y la responsabilidad inherente a la misma es condición sine qua non de una actuación eficaz en los litigios. Demás está decir que, en el caso de asistir al más débil, la responsabilidad es la única manera de compensar la ventaja adscripta a la posición más fuerte que pueda detentar el eventual adversario; d) el magistrado, quien conoce el derecho (iura novit curia) y debe resolver de modo imparcial (lo que de no implica neutralidad valorativa) los conflictos jurídicos. CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

2 - El anclaje filosófico del derecho en la antigüedad clásica griega.-

2.1 - El origen del pensamiento racional: desde el s. VII-VI a C., en las costas de Jonia (Asia Menor) se empieza a desarrollar una experiencia vital, poética e intelectual que se traduce en el descubrimiento de la naturaleza (physis) y del aparato intelectual interior del ser humano que le permite preguntarse sobre el principio o arkhé de las cosas. En este sentido es preciso desglosar: a) la physis, en tanto "todo" que hace impensable la existencia de algo fuera de ella; b) la presencia del mito, que aunque disminuye conforme avanza la reflexión racional, se encuentra presente en el origen del pensamiento racional (por ejemplo, en Anaximandro); c) la indistinción entre las esferas de lo natural, lo religioso, lo político y lo social, que se revela en la utilización de categorías jurídico-políticas para explicar la fisonomía de la physis (por ejemplo, Heráclito y Empédocles); d) el sensualismo, o sea, la atadura a la preferencia por lo que se puede ver, oír, sentir, aprehender, que es propia de una cultura que todavía no conoce el pensamiento abstracto (ver Libro Alfa y Alfa Micrón de la Metafísica de Aristóteles, Jaeger, Werner, Paideia)-

2.2 - Las etapas: a) la etapa cosmológica, desde el origen del pensamiento racional hasta Sócrates y los sofistas, que -como dijimos- se centra en las especulaciones sobre el arkhé o principio de la realidad y que se detiene ante el estancamiento que importa la imposibilidad de explicar el problema del movimiento, o sea, la transformación de la materia primordial en "las cosas"; b) la etapa antropológica, desde Sócrates, quien da un giro copernicano al avocarse a la reflexión sobre los problemas del hombre y la sociedad, apartándose de la cosmología precedente, siempre en un debate frente a la sofística que está plasmado en las principales obras de Platón como La República, Gorgias, Parménides, Protágoras y otras; c) la etapa helenística, que sucede al marchitamiento de las póleis que sobreviene a la Guerra del Peloponeso y coincide con la época del monumental imperio de Alejandro Magno -y luego de su muerte, a mediados del s. IV a C., con la aparición de los reinos helenísticos, alcanzando su máxima expresión en la filosofía de cínicos, cirenaicos, estoicos, escépticos, epicúreos, académicos y eclécticos en el contexto de la llamada cosmópolis; d) El legado de Sócrates (Platón, Apología de Sócrates y Critón, Jaeger, Werner, op. cit.).-    

3 - La confrontación entre sofística y filosofía.-

3.1 - Los eleáticos: la filosofía de Parménides de Elea y sus discípulos formulan una crítica implacable a la filosofía cosmológica, planteada por la aporía del movimiento que Zenón de Elea ejemplifica a través de la carrera imaginaria entre Aquiles y la tortuga (conf. Lecciones preliminares de Filosofía de Manuel García Morente, Ed. Losada) y que sostiene el dualismo absoluto entre el ser y el no ser. Sólo es posible pensar el ser, pues el no ser es impensable, así como es impensable que el ser no sea. Por lo tanto, sólo es posible dar cuenta del devenir a través de opiniones (doxai) y no a través de la epísteme (conocimiento sustantivo), razón por la cual la realidad sensorial se remite al plano de la ignorancia y fuera de toda posibilidad de reflexión.-

3.2 - La sofística: a) impronta sensualista del movimiento sofístico; b) relativismo (por ejemplo, Gorgias en su Tratado sobre la naturaleza o sobre el no ser: nada existe; si algo existiera, no podríamos conocerlo; si algo conociéramos, no podríamos comunicarlo); c) negación de la filosofía; d) el lógos destinado al uso como arma retórica; e) preferencia por el derecho y la justicia del más fuerte (conf. Meabe, Joaquín E. Justicia, Derecho y Fuerza, Ed. Tecnos;), por ejemplo, Trasímaco en el Libro I de la República de Platón.-

3.3 - Platón: doble impugnación: a) contra la sofística, al atacar la tesis de la incognoscibilidad de la areté y el valor de la retórica como arma arrojadiza en las asambleas (conf. Meabe, J. op. cit.) en Gorgias y República; b) contra el parmenidismo, al pulverizar el dualismo ser-no ser, a tenor de una epistemología positiva que da cuenta de los distintos niveles de realidad a los cuales adscribe los tipos de conocimiento que corresponden a cada nivel (conf. Rep. 502 d - 535 a: argumento del sol y de la línea dividida en segmentos y alegoría de la caverna); distinción entre filosofía y filodoxia (conf. Rep. 480 a), esto es, amor a la sabiduría y amor a la opinión, respectivamente; la idea del Bien (Nuño, Juan A., El pensamiento de Platón).-

3.4 - Aristóteles: filosofía como disciplina orientada a la inspección (zetética) de las primeras causas de la realidad; a) anclaje de la filosofía en punto al descubrimiento progresivo de las causas (1 - material; 2 - eficiente; 3 - formal; 4 - final) conforme el Libro Alfa de la Metafísica; b) Crítica a Platón y dispositivo conceptual: nociones de sustancia, esencia y accidente, forma y materia, acto y potencia y categorías (conf. García Morente, Manuel, op. cit); c) Crítica a la idea platónica del bien; d) El bien; e) La felicidad; f) El alma y las virtudes (Aristóteles, Ética a Nicómaco). CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

4 - Los temas básicos de la filosofía del derecho.-

4.1 - En el realismo clásico pagano y cristiano: a) la virtud, el bien y la conducta apropiada; b) la justicia y el derecho natural (ver blog).-

4.2 - En el idealismo moderno: b) la especificidad del derecho (el concepto de derecho y su distinción de los otros órdenes reguladores del comportamiento); b) el ordenamiento jurídico (el estado de derecho; el fundamento de validez normativa) (ver blog).-

5 - Desagregación de los temas y problemas de la filosofía del derecho.-

5.1 - El derecho natural: a) el iusnaturalismo pagano; b) el iusnaturalismo cristiano; c) la escuela clásica del derecho natural; d) el iusnaturalismo racionalista; e) el legalismo; b) el iusnaturalismo contemporáneo (ver Álvarez Gardiol, op. cit.).-

5.2 - El problema de la justicia: a) La teoría platónica de la justicia (ver Álvarez Gardiol, A. Manual de Filosofía del Derecho): la construcción teórica de la ciudad ideal a partir de la indagación de lo que no es la justicia (ver Libro I de La República);   b) La teoría aristotélica de la justicia: el Libro V de la Ética a Nicómaco: justicia legal y equitativa, conmutativa y distributiva; la equidad; c) Orientaciones modernas; d) Estado de cuestión y crítica (ver Álvarez Gardiol, A. op. cit.; García Maynez, Eduardo, Filosofía del Derecho y otros). CONSULTAR CON EL PROFESOR.-

5.3 - La especificidad de lo jurídico: a) La ley natural y la norma: la falacia de Hume, la interpretación de G. E. Moore y la concepción de Kelsen; b) La moral, el derecho y los usos sociales; c) El estado de cuestión y la crítica. (ver García Maynez, Eduardo, op. cit.); d) Las nuevas perspectivas sobre la relación entre derecho y moral; e) La perspectiva de Lon L. Fuller; f) La relación del derecho con otras disciplinas. CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.4 - La norma y el ordenamiento jurídico: a) El historicismo; b) El conceptualismo; c) El finalismo; d) El positivismo; e) El neokantismo; f) El marxismo; g) El formalismo; h) La escuela egológica; i) La escuela analítica; d) Otras orientaciones; e) Estado de cuestión y crítica. (ver Álvarez Gardiol, op. cit.)

5.5 - El estado y el derecho: a) El estado moderno de derecho; b) La crisis del estado-nación; c) La revolución; d) El totalitarismo; e) El estado homogéneo universal y la globalización; f) Los fenómenos socio-políticos no paradigmáticos; c) Opinión y crítica. CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.6 - El paradigma de la pureza epistemológica y la cuestión del conocimiento del derecho: a) La ciencia del derecho; b) Las críticas a la cientificidad de lo jurídico; c) La teoría de Kelsen;  d) Los reduccionismos y la complejidad del derecho: el derecho como actividad compleja (Ver Álvarez Gardiol, A. op. cit., Morin, Edgar, Introducción al pensamiento complejo). CONSULTAR CON EL PROFESOR.

5.7 - El derecho y las posiciones de los individuos: a) El sujeto: la persona y los entes no personales; b) Teorías sobre el fundamento de la personalidad; c) El estado de cuestión; d) Crítica (Álvarez Gardiol, A. op. cit); e) El derecho subjetivo y el deber jurídico: la controversia y el estado de cuestión (Álvarez Gardiol, A. op. cit., García Maynez, Eduardo, op. cit. y otros); f) Los derechos humanos: su historia (Peces Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales).

5.8 -  La estimativa jurídica: a) la teoría de los valores: Nietzsche; Lotze; Dilthey y otros; b) La distinción entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu; c) Las teorías sobre los valores (ver Risieri Frondizi, ¿Qué son los valores?, Dilthey, W. Introducción a las Ciencias del Espíritu); d) Estructura del valor; e) Los valores jurídicos y la valoración jurídica; d) el valor como pauta de preferencia; e) el valor y la operación jurídica; f) el valor y la programación jurídica; g) el valor y la responsabilidad del operador jurídico; h) La lucha por el derecho (Von Ihering, R., La lucha por el derecho). CONSULTAR CON EL PROFESOR

5.9 -  El método en el derecho: a) La metodología jurídica; b) La técnica jurídica; c) La investigación jurídica; d) El derecho y la información; e) La profesión de abogado; f) El conflicto jurídico; g) El caso. CONSULTAR CON EL PROFESOR

5.10 - La interpretación y la integración jurídicas: a). Teorías descriptivas y normativas de la interpretación; b) Posición de Alf Ross; c) El magistrado y la decisión; d) El problema de las lagunas del derecho; e) Los problemas lógicos, sintácticos y semánticos del derecho; f) Lagunas de conocimiento y de reconocimiento; g) La polémica Soler-Carrió; h) La cuestión de la textura abierta del derecho; i) Estado de cuestión; j) Crítica. (ver Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Alchourrón y Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, ver información adicional en el blog).

LAS CONSULTAS SE HACEN IMPRESCINDIBLES POR LA PROFUSA Y DISPERSA BIBLIOGRAFÍA O LA FALTA DE ACCESO A LA MISMA.

Daro Esquivel

Quise ser los ojos de tu alma

que infinita veían la llanura

y cernían mi cielo navegante

y te amé más allá

de toda esta locura, más

allá de todo el continente

en noches moribundas y

selvas bravías, colinas y

montañas y horizonte ignaro

*

Ese hombre que no es nadie

ese hombre que no es nada

ante el espacio absurdo,

su ilimitada libertad...

un hombre escondido

escudriñando en sus harapos

de amor de sangre india

y corazón extranjero...

¡Oh, padres míos

del silencio!

Daro Esquivel

Otro libro de reciente aparición que invita a sumergirnos en el Corrientes decimonónico de mediados de los cincuenta a través de las notas publicadas por Vicente G. Quesada en el Diario "El Comercio" y la correspondencia mantenida entre éste y Juan Pujol, es Corrientes en 1855 de Joaquín E. Meabe (Moglia Ediciones, Corrientes, 2008). La virtud del libro, además del escrupuloso trabajo de archivo sobre suya base ha podido concebirse la investigación en punto a la obra periodística de Quesada en su contexto socio-histórico, reside en la recuperación de parte de la historia de Corrientes y de la Confederación Argentina sobre la base de una experiencia intelectual de un -hasta ahora- marginal testigo, protagonista y analista del complejo escenario que hace al entonces embrionario Orden Instituyente Argentino.

No tenemos la menor duda de que la perspectiva que hace al enfoque de este libro contribuye a la comprensión de fenómenos acerca de los cuales la historiografía oficial no se ha pronunciado, como los fragmentos de estado, la symmakhía, el Orden Instituyente, entre otros, que tienen cada vez mayor importancia -genuinamente teórica- para una revisión crítica de la historia de la formación del Estado Argentino, de su Relato instituyente y de las diversas modalidades de antagonismo y dominación normativa que han tenido lugar en el conflictivo proceso inherente al desenvolvimiento político del caso argentino. 

La obra cuenta no sólo con documentación de enorme valor heurístico para el estudio de la historia argentina, sino con una contribución teórica que ya no le podrá ser indiferente a todo aquel que se interese por la gama interactiva de fenómenos sociopolíticos territoriales y aterritoriales, así como de las distintas modalidades arbitrales y contrarbitrales del derecho argentino en su devenir, completamente inadvertidos por la Historia Oficial, en parte por carecer de una matriz teórica que de cuenta de los fenómenos, en parte por apegarse a los cánones de una heurística más comprometida con la ideología inherente al Relato Instituyente que con la determinación objetiva del sentido de los hechos históricos.

Joaquín E. Meabe, por otra parte, demuestra en esta obra los frutos del trabajo colectivo, que se ha hecho posible gracias al equipo de trabajo bajo su dirección en el Instituto de Teoría General del Derecho de la Facultad de Derecho de la UNNE, que ha colaborado en este libro con apéndices que ayudan a la comprensión del sentido de la obra de Quesada y de los hechos que en ella refiere. En esta dirección, hay que destacar el trabajo responsable y constante que sólo puede emprenderse con dedicación y esfuerzo, en la inteligencia de que no hay peor sofisma que aquel que sostiene, con cinismo, " que no hay nada nuevo bajo el sol". Un claro testimonio de la falsedad de esta afirmación es Corrientes en 1855.

Daro Esquivel