Algunas reflexiones en torno al problema de la narcopenalidad

Desde luego que este asunto es tan vasto que requiere deslindar los aspectos que la crónica histórica sobre las drogas o que la dogmática suele mentar, casi siempre en torno a los proyectos de reformas legislativas. El tema de las drogas prohibidas, sin embargo, no exhibe, en Argentina, una historia. La cultura estadounidense, a caballo de campañas centradas en el progreso, devenido en un ideal de expansión basado en los valores del trabajo y la ganancia, era especialmente permeable a una lucha construida desde la propaganda institucional que hacía de las drogas, particularmente de la marihuana, la excusa perfecta para una afrenta cultural (especialmente contra los mexicanos) que, sin embargo, no habría de eliminar el empleo del estupefaciente por miles de usuarios del país vecino que la usaban en el contexto de una cultura bastante extendida en el tiempo. En la Argentina, la perplejidad que genera en el público argentino el tema de las drogas es producto de la falta de una reflexión profunda, transdisciplinaria, pero también filosófica. Por ello, el título de este ensayo hace referencia al problema filosófico que entraña la punición de ciertas conductas prohibidas y no a los aspectos doxográficos asociados a las mismas.-

Por estas razones, no nos referiremos a la crítica de la teoría del tipo penal de peligro abstracto (que desde luego ofrece numerosos interrogantes genuinamente filosóficos que hacen al tema bajo examen) ni tampoco, al menos de manera completa, a las implicancias económicas que hacen al fenómeno del narcotráfico.-

Nos interesa más bien el examen de las reglas y la práctica penal de los aparatos coactivos en punto a la cuestión específica expresada en estos interrogantes: ¿Al punir ciertas conductas asociadas a las drogas no deviene necesariamente el legislador legal en legislador moral -a la manera kantiana-, reproduciendo esta reversión los operadores decisionales del sistema y generando, consecuentemente, estándares jurídicos enervantes del sentido y la función del discurso que se espera de un derecho penal de acto? ¿Esta normación y las actitudes resultantes no serán acaso el producto de una actitud institucional que -oblicuamente-  pretende otra cosa que punir las conductas que se entienden peligrosas para la salud pública? Pues no se trata simplemente de la cuestionable intromisión externa en las vidas privadas, en las preferencias más o menos ocasionales de las personas o en la ingerencia institucional en ciertos ámbitos no interactivos de la vida civil. Tampoco solamente de la distracción y corrupción que se generan al poner en juego los aparatos de coacción en pos de perseguir consumidores, adictos que trafican para su consumo (o trafi-adictos), tenedores ocasionales, distribuidores, etc.-

Desde luego que el Estado no puede permanecer inerme ante la falta de educación, la descomposición de la vida social, el analfabetismo, la marginalidad, la desocupación, el tabaquismo, el alcoholismo, la anomia, la evasión, etc. Pero pareciera que en la defensa de esos intereses el tema de las drogas ilegales es la pieza de un puzzle que no encaja en ningún lado, y -a la manera de un descarte higiénico-, se la evacua ontológicamente por la ventana de la penalidad: tener o usar o consumir drogas es un delito; el que lo hace, un delincuente. Esto que parece una verdad de Perogrullo no es simplemente, como se verá a continuación, un mero asunto semántico.-

En realidad, lo que se castiga al punir a los sujetos mencionados, no es una conducta determinada, que preocupe socialmente por su singularidad, por su dimensión y alcance. Lo que se pena -o se busca penar- es el delito personalizado en el "drogadicto", "enfermo", "inadaptado" o "potencial delincuente". La función simbólica del delito se cumple a través de la punición de las conductas relacionadas con las drogas prohibidas. Pero: ¿porqué?

Por una razón simple que esconde una más compleja. La simple es casi obvia: el tema de las drogas ofrece un alivio a la demanda de operatividad represiva del sistema, aunque el costo de la puesta en marcha de las acciones oficiales en cada uno de los tramos de la persecución penal pueda poner en duda la eficacia del sistema mismo en términos de  rendimiento. Más esto se justifica por una razón más compleja en la cual la función del mito -y de la ideología que subyace al mismo- es decisiva.-

Drogas han existido siempre, de todo tipo. La reflexión antigua no refiere la cuestión de los narcóticos como problema. Pues el problema de la conducta en sí misma es el problema de cómo alcanzar la virtud, es decir, la conducta apropiada. Para los clásicos, el equilibrio del alma se degrada con el vicio, que el hombre prudente debe conjurar para alcanzar el bienestar. La filosofía platónica es el paradigma de esta forma de ver el cuidado del individuo consigo mismo. Se atiende al exceso o a la mala elección. ¡Qué manera natural y objetiva de considerar la vida humana!

No se crea, sin embargo, que la época de Sócrates, Platón y Aristóteles brillaba por la justicia de las decisiones de la Asamblea y por el respeto corriente al ideal del gobierno de la ley. El exceso, la hybris -ocasionalmente la stasis- estaba muy presente en aquellos tiempos. La sofística es el resultado de la emergencia de poner el lógos al servicio del más fuerte a través de discursos agradables y persuasivos dirigidos al demos : un discurso narcotizante.-

Otro aspecto a tener en cuenta es la ambigüedad del término "droga". Antonio Escohotado, en su Historia elemental de las drogas (Ed. Anagrama, 2da. ed., Barcelona, 1997) dice: "El criterio de esta civilización en materia de drogas se calca del griego. La lex Cornelia, único precepto general sobre el tema, vigente desde los tiempos republicanos hasta la decadencia del Imperio, dice: "Droga es una palabra indiferente, donde cabe lo que sirve para matar como lo que sirve para curar, y los filtros de amor, pero esta ley sólo reprueba lo usado para matar a alguien".-

La "droga" pasa a ser un problema jurídico bien entrada la modernidad, gracias a complejos factores económicos, políticos, y militares, que se pueden verificar desde la guerra del opio en el siglo XIX hasta la moderna "guerra contra las drogas" que en EEUU a pertir de H. J. Anslinger, pasando por la Administración Nixon, encuentran su expresión más extrema en las  relativamente recientes cruzadas de Bush (padre) y su funcionario Bennet (¡que vaya han tenido importancia para el control geopolítico del Cono Sur en las últimas décadas!). Pero no es un problema de la salud pública, y no lo es, simplemente, porque el motivo de la intervención institucional, sustentada en un programa de control político diseñado extramuros, consiste básicamente en la construcción de un dispositivo ideológico, cuyo testimonio más prístino es la fraseología de las "campañas" y no la información responsable dispensable al público adulto sobre la base de investigaciones objetivas, serias e imparciales (como las que se han realizado en EEUU sobre la marihuana y otras drogas, según nos informa Escohotado en la obra citada) con miras a explicar los efectos, prevenir los abusos y las sobredosis que, merced a la ignorancia y el prejuicio, perjudican a miles de personas de todo el mundo (a quienes también, por cierto, afectan -y no menos-  el consumo de cigarrillos, alcohol, medicamentos, tranquilizantes o antidepresivos, etc., promovidos por la industria legal de las drogas).-

En la Argentina, el uso del término "droga" y de la frase "lucha contra las drogas" se encuentra sesgado por una política criminal que -además de no contar con el aval de investigaciones imparciales sobre usos y abusos- no rebasa el nivel del prejuicio -que se advierte en el empleo de otros términos, demonizados acaso por el mismo cepo ideológico que informa a lo aquí examinado y que, de idéntica manera, es inherente al discurso de justificación de una política criminal de autor, esto es, una política peligrosista totalmente opuesta al estándar liberal sobre el cual descansa el derecho penal moderno-. Un ejemplo: en el uso de la Argentina de los setenta, el término "subversivo" se aplicaba no solo al partisano o al guerrillero. Nunca el término estuvo más cerca del espectro significativo de lo prohibido, de lo oculto, de aquello de lo que no se habla; o de lo que, en la instancia del habla, del discurso que anatematiza lo que hay que suprimir, desaloja de la mente el recuerdo y hace del olvido la materia espiritual de una conciencia anulada y obturada por el miedo. Las consecuencias, y la evaluación sobre el estado de cuestión de esta resemantización que tiene por fuente la ideología del derecho del más fuerte, todavía no forman parte de la agenda de la ciencia social argentina.-

Con ello quiero decir simplemente que los términos "delito", "delincuente", "subversivo" no designan nada en realidad. Son cáscaras vacías que rinden tributo a la empiria del prejuicio. No contraría a este aserto la adhesión acrítica a la definición de delito  -en la literatura penal-  como acción típica, antijurídica, etc. Me interesa el delito no como concepto formal de la teoría penal sino como aquello que hace del otro el objeto puro de la punición; es decir, no a la conducta en su despliegue singular y temporal, sino al sujeto mismo de la conducta en tanto objeto de castigo. En otras palabras: creo que es tiempo de dar cuenta del fenómeno de la narcopenalidad. Para ello es menester examinar el prístino sentido que la misma revela cuando algún funcionario grandilocuente, creyéndose el portador de la verdad absoluta y de la solución mesiánica, proclama "hay que combatir las drogas". Se advierte, a la luz de este examen, que por la vía de la penalidad se excreta el reservorio abominable de lo humano para arrojarlo al plano de lo desconocido, oculto y ominoso; aquello que hay que suprimir y conjurar. Con el tema y el discurso sobre las drogas prohibidas, se justifica el castigo del que "puede ser o seguramente es o será ladrón, asesino, secuestrador, guerrillero, etc.", (es decir, aquellos que ordinariamente constituyen los tipos ideales criminales del imaginario penal a nivel de la propaganda masiva y del poder penal).-

El problema que entraña esta ideología que solventa la narcopenalidad radica en la enorme potestad de control e influencia de los aparatos coactivos sobre la vida de los individuos. Un verdadero poder inquisitorial que -a través del dispositivo punitivo, de su voluntad y capacidad operativa- crea un mito, el "delito" y convierte a sus realizadores en objetos puros de castigo, quienes ya no hallan sujetos a una pena por sus conductas singulares, por sus acciones reales y concretas. Constituyen el espacio disponible de humanidad donde se descarga la pulsión colectiva y difusa del castigo. No hace falta decir que el formidable control que entraña esta práctica penal justifica de modo extensivo el uso arbitrario de los medios de coacción y en manos inescrupulosas permite una corrupción a gran escala y un grado de violencia creciente, como los demuestran los resultados de las  experiencias del "combate a las drogas" proclamadas en las "campañas de ley y orden", en la propaganda oficial y en el discurso de la dogmática criminal.-

Hay miles de casos como estos y en todos ellos, la gran incógnita es: ¿cómo y porqué estas situaciones se erigen en factores de alarma social? En principio, creo yo, que hay una ley de producción del discurso alarmista que explota el miedo a lo anormal, a lo extraño, a lo desconocido. Como no es demostrable de modo concluyente qué es lo anómalo o nocivo o "malo" a escala individual, teniendo presente que los individuos son diferentes y reaccionan de manera desigual a los estímulos externos, se entiende apriorísticamente que toda droga prohibida es mala porque es prohibida y es prohibida porque es mala. Esta es la ley de la prohibición circular. Es una regla que contiene una falacia lógica harto estudiada: la petición de principio.-

En segundo lugar, me parece que la instancia de constricción de lo anómalo sublima las fallas institucionales, instaura la oportunidad de la redención del sistema, crea en la conciencia de los operadores fallidos una segunda oportunidad segura. Al no existir conducta singular que corregir por medio de la punición de los tenedores y consumidores de estupefacientes, los aparatos coactivos se tornan misionales, redentores, mesiánicos, depositarios de una verdad irrecusable. Es la ley de la segunda oportunidad. Esta regla es el producto de santificar la prohibición, otorgándole el aura de una "necesidad institucional", esto es, la "lucha contra la droga".-

También conviene considerar dos temas centrales, imposibles de soslayar en todo estudio sobre la institucionalización del derecho represivo del Estado consistente en orden a tipificar ciertas conductas como delito. En primer lugar, en el caso de las tenencias de estupefacientes, debe observarse que la acción de tener es en principio ajena a toda conexión con una relación de imputación normativa. El que tiene, o tiene para sí -lo cual es inimputable (en sentido normativo), por no importar una acción social- o tiene para otro, lo cual también es inimputable por ser el otro un otro indeterminado, no un sujeto individual inscripto en relación interactiva alguna con el tenedor, es, no obstante, destinatario del castigo penal. Puede tener sentido imputar una consecuencia penal a quien vende a otro (sujeto individual) una sustancia estupefaciente, pero no tiene sentido imputar la tenencia a un sujeto que, teniendo, no interactúa con otro. Es posible imaginar que una conducta no directamente interactiva, podría ser objeto de una consecuencia normativa inteligente. Bastaría, en muchos casos, con el decomiso y, eventualmente, una multa, con la remisión del problema al ámbito del derecho financiero, tributario, fiscal o penal-tributario.-

En segundo lugar, hay que tener presente la función adaptativa del mito en los distintos niveles del dispositivo de control punitivo, reforzado por un discurso narcotizante que disfraza los propósitos de la punición (los cuales, en realidad, se han perdido). Hay ideas claras, comunes, compartidas, sobre el daño social del robo, del homicidio, la violación, etc. Menos claras, pero no menos compartidas, sobre los delitos económicos, por ejemplo. En cambio, cuando se trata de las tenencias de estupefacientes, el disloque semántico que importa el uso institucional de frases como "lucha" o "campaña" contra las "drogas", la poca eficacia en términos de resultados positivos de las detenciones, procedimientos y procesos contra consumidores o "mulas" o "transas", el costo y las consecuencias de la "lucha contra las drogas" (el enorme dispendio de recursos materiales y humanos por parte del estado), las sospechas sobre corrupción policial o judicial, y otras "disfuncionalidades", restan confianza y voluntad a los propios operadores administrativos y decisionales, quienes -acríticamente- reproducen como pueden la programación que ha perdido su objetivo. En otras palabras: cuando el objeto se vuelve confuso y el objetivo se torna difuso, la programación -como tal- desaparece. Volveremos sobre este tema.

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Una valiosa contribución de Juan Carlos Priora

La obra del Prof. Juan Carlos Priora, Don Francisco Hermógenes Ramos Mexía, tal como el subtítulo de la misma lo pone de resalto -Revolucionario en Mayo, defensor de los pueblos originarios,empresario exitoso y cristiano ortodoxo- (Asociación Casa Editora Sudamericana, Bs. As., 2008 - ver foto de tapa) nos interna en el conocimiento de una personalidad singular, que no tiene parangón en la historia de nuestro país. Quizás para el distraído, la obra de Priora que comentamos en estas breves líneas no ofrezca mayor expectación que una reseña más de las de tantas a la que estamos acostumbrados, como cuando nos encontramos frente a estampas o crónicas, que -a modo de homenaje- se limitan al comentario apologético o laudatorio, a menudo a la sombra de tal o cual corriente historiográfica. Nada de eso hay en Don Francisco Hermógenes Ramos Mexía.

Tampoco es pertinente limitar el aporte del Prof. Priora a una biografía, que de ser así concebida se justificaría por contar con un aparato erudito utilizado con indudable cuidado y escrúpulo intelectual. Más no es simplemente la compleja personalidad de Ramos Mexía -en la cual se pueden apreciar  diversos matices en cuanto a ideas, creencias y actitudes (que el autor explica con detalle, merced a una prolija investigación y un fino manejo de las fuentes)- o el registro de sus realizaciones el tema exclusivo del libro, sino el anclaje del personaje y su obra en el contexto de la transformación política, económica y social que se da entre el último tercio del siglo XVIII y el primer trienio del siglo siguiente, esto es, en el marco de un período fundamental de la historia latinoamericana.

Es que acaso la vida de Don Francisco Hermógenes no se explica sino a partir de la tensión profunda entre su personalidad y el contexto en el cual le tocó poner en juego los diversos proyectos vitales que hicieron de él un revolucionario en mayo, defensor de los pueblos originarios, empresario exitoso y cristiano ortodoxo. Me parece que esta es la base sobre la cual se asienta la tesis central del libro de Priora: el pensamiento independiente de Ramos Mexía, volcado a un compromiso humanista asumido hasta las últimas consecuencias y portador de un legado que conserva plena vigencia en nuestros días. 

En efecto: la vida de Francisco Hermógenes Ramos Mexía se sitúa en el proceso de desintegración del Virreynato del Río de la Plata, en un escenario de fuerzas políticas antagónicas que no sólo se resuelve en las pujas entre unitarios y federales sino también entre dos formas, también antagónicas, de entender la relación del hombre americano con su entorno. Este escenario singular -vale la pena mencionarlo- está siendo estudiado muy recientemente teniendo presente las distintas modalidades sociopolíticas que no encuentran lugar en las categorías conceptuales con que cuentan las disciplinas orientadas al estudio de los fenómenos políticos, como la ciencia de la política, el derecho político o la ciencia de la administración pública (vale la pena aclarar que esta vasta tarea, que ya lleva más de quince años de esfuerzo colectivo, se encuentra llevando actualmente a cabo en el Instituto de Teoría del Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste de Corrientes-Argentina, bajo la dirección del Dr. Joaquín E. Meabe).  

La personalidad y obra de Ramos Mexía es la expresión de un cristianismo integrador y tolerante que deviene en un compromiso humanista enderezado hacia la protección de los pueblos originarios. En este sentido, el trabajo del Prof. Priora hace visible tanto al hombre como a la obra en el trasfondo significativo de una época en la cual, sin lugar a dudas, Rosas y Castañeda son sus contrafiguras.

Rosas, en la medida en que su liderazgo carismático y autoritario contrasta con la autoridad patriarcal e integradora de Ramos Mexía. Castañeda, en tanto es la expresión de una forma de intolerancia religiosa totalmente opuesta al pensamiento independiente que informa la militancia cristiana de aquel, como bien se explica en la obra de Priora al señalarse las características distintivas de su pensamiento respecto del estándar que constituye la obra de Lacunza en el contexto espiritual de la época.     

Pero también encontramos en la obra del Prof. Priora la otra cara del proceso histórico, escenario de un exterminio que no ha sido redimido en la conciencia histórica de nuestros pueblos más que fragmentariamente y sin el escorzo que ofrece la comprensión cabal de la lucha de hombres como Ramos Mexía. En su tiempo, por aquellos que lo persiguieron hasta casi el final de su vida y que, al hacerlo, hicieron imposible que esta impronta diera sus frutos en otros hombres. En la historiografía oficial, por las anteojeras de los relatos oficiales que impiden dar cuenta -y hacernos cargo- del genocidio y del despojo padecidos por dueños originarios de nuestra tierra.

Ese es el valor y el sentido profundo que rescato, por sobre todo, de la  valiosa contribución del Profesor Juan Carlos Priora, cuya presentación he tenido el honor de hacer, junto al Director del Instituto de Teoría General del Derecho, Dr. Joaquín E. Meabe, en noviembre de 2008 en la Secretaría de Extensión Universitaria de la Unne (ver foto más arriba). Invito a los amigos del blog a visitar el sitio personal del Profesor Priora, cuyo enlace he agregado para facilitar la búsqueda del mismo, pensando en los interesados en aquella historia argentina que necesitamos conocer en beneficio de nuestra propia identidad cultural, la que no es posible construir sino a través de los referentes humanos que han pasado desapercibidos en el ámbito de la historiografía convencional  

Daro Esquivel

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FRAUDE POLÍTICO Y DERECHO DEL MÁS FUERTE

Sin analizar la lamentable institucionalización de las formas más abyectas de la política en la Argentina -haciendo de la más relevante actividad inherente al ejercicio de la ciudadanía la instancia de frías oportunidades de beneficio personal y ventaja contingente (las leyes de lemas y sublemas, las reformas constitucionales orientadas, básicamente, a incorporar la reelección -indefinida o no- del poder ejecutivo, etc.,), se pretende en este paper dar un juicio crítico sobre la “picardía” de la que se ha echado mano para engañar a la ciudadanía de Corrientes en las elecciones legislativas de 2007, con el silencio y la complicidad de una parte importante de su clase política y -lo que es peor-, con el refrendo de la Justicia Electoral.

Esta “picardía” consiste en un mecanismo que consagra lisa y llanamente el derecho del más fuerte y que ha sido denominado “adhesión” por sus mentores. Fuera de la preceptiva de la ley electoral respecto del dispositivo nivelador, que acuerda iguales derechos y deberes a los partidos políticos y a los candidatos propuestos por los mismos y establece el procedimiento a llevarse a cabo en orden a los frentes y alianzas que se celebren en el libre juego de la puja política, se ha introducido por la ventana –a la manera de una maniobra furtiva- lo que por su dimensión requiere derechos de admisión a hacerse valer por la puerta principal. Para ello, se ha esgrimido una enigmática sentencia de cuño kelseniano: “lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido”.

La “picardía” introducida en la vida política de Corrientes, que fue, recuerdo, denunciada ante la Justicia Electoral Nacional por el apoderado del Movimiento de Integración y Desarrollo (MID), el Dr. Sebastián Ruiz, consiste en lo siguiente: la Justicia Electoral resolvió homologar la “adhesión” del Frente de Todos los Correntinos a la lista de candidatos a diputados nacionales, titulares y suplentes de la UCR y, asimismo, la “adhesión” del Partido Autonomista a la lista de candidatos del Frente de Todos, en un acto de creación pretoriana que institucionaliza una modalidad del derecho del más fuerte, inadmisible en el marco significativo de las reglas, directivas y principios del derecho público argentino, generando un precedente muy peligroso para nuestro ya bastante vapuleado sistema democrático.

No voy a referirme a los argumentos en contra de la institucionalización de la mentada “adhesión”, brillantemente expuestos por el Dr. Ruiz en el escrito postulatorio de la nulidad de las resoluciones homologatorias, sino al contra-argumento que se sintetiza en la máxima: “lo que no está prohibido, está jurídicamente permitido”. ¿Qué significa un argumento fundado en esta máxima? ¿Es en realidad un argumento? ¿O lo es en algunos casos y en otros no? ¿Y en este último supuesto, en qué casos? ¿Está previsto para los casos denominados “de lagunas”? Evidentemente, la complejidad de la cuestión reclama de un análisis riguroso.

Para ello, hay que saber qué significa esta máxima. El más conspicuo expositor de la doctrina que sustenta uno de los aspectos más dinámicos de la praxis jurídica -esto es, la interpretación del derecho- en el principio referido, es el jurista vienés Hans Kelsen. En la teoría pura del derecho (versión de 1934) sostiene la vigencia de esta máxima en el contexto del litigio, el cual se produce cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, o, más exactamente, cuando la otra parte cuestiona tener la obligación correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la cuestiona. En la afirmativa dará razón al demandante, en la negativa rechazará su demanda. En ambos casos aplica el derecho vigente. Si da la razón al actor, aplica la norma que impone una obligación al demandado. Si rechaza la demanda, aplica la regla general según la cual todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido; ningún hombre puede exigir de otro que se conduzca de una manera determinada si éste no está jurídicamente obligado a ello.

¿En que contexto de acción tiene sentido este criterio? Evidentemente, cuando hay una programación explícita de la conducta, que zanja la posible divergencia acerca de un conflicto. Quien reclama algo que no se encuentra prescripto –aunque deseara que lo estuviera, aunque fuera éticamente recomendable su regulación futura- no puede sino obtener el rechazo del órgano jurisdiccional, quién no podría imponer una obligación a otro sujeto sin una base positivo-legal, es decir, exclusivamente con arreglo a lo pretendido por la otra parte. En otras palabras: en la inteligencia de Kelsen, la máxima se refiere a una posible pretensión enderezada a exigir de otro un deber inexistente, o sea, no regulado, no previsto por la ley. Desde este punto de vista, se garantizaría que sea el legislador -y no otro- quien prescriba los deberes jurídicos.

Según Kelsen, si se pide ante el órgano jurisdiccional algo que otro no está obligado a realizar (o a no realizar), porque no es lo debido, o sea, porque no hay una sanción prevista para el caso de inobservancia del deber, el juez debe rechazar la pretensión. Si x demanda reclamando una indemnización por el incumplimiento de una obligación a y que no se corresponde con una norma válida que sancione dicho incumplimiento, el juez debe rechazar la demanda porque la conducta y no se encuentra prohibida. Desde luego, se puede querer torcer el sentido de la máxima y aplicarla a todos los casos posibles con el objeto de desvirtuar el sentido de una máxima pensada para evitar que se encuentre sujeta a la voluntad contingente de los operadores del derecho la tarea de creación jurídica. De esta manera, puede conferírsele un sentido totalmente diferente al mentado, justificando canónicamente cualquier propósito, por más aberrante que fuere. No sólo “lo que no está prohibido está jurídicamente permitido” sino que, además, “no existen lagunas” – para el eminente jurista vienés.

No hay lagunas. Y no las hay porque toda pretensión no basada en la ley, sólo puede traducir una expresión de deseos, un anhelo de regulación de lo que –a juicio particular- constituye un déficit legislativo, pero no una “laguna”. Si el legislador no ha previsto o no ha legislado sobre el particular es porque no le ha parecido oportuna o justa su institucionalización o se ha persuadido de que otras reglas, principios o directivas permiten al juez advertir la inconveniencia de la misma. En este contexto, la interpretación se limita al derecho legislado, no al que no fue legislado (el que, por lo tanto, no es derecho positivo válido).

Convengamos que la máxima “lo que no está prohibido está jurídicamente permitido” -en sí misma- no es feliz. No lo es, sobre todo, en un escenario de encarnizada puja de intereses egoístas donde, a caballo del interés del poderoso, se intentan obtener ventajas electorales sin el más mínimo escrúpulo. Pero veamos otro aspecto del problema. El derecho no es sólo un conjunto de prohibiciones. Quien haya caminado las calles y avenidas de lo jurídico se encontrará con una rica gama de enunciados con significado diferente -indicativos, permisiones, autorizaciones, definiciones, imperativos, etc.- en los preceptos legales; asimismo, sabrá que hay actitudes, preferencias, ideales, estándares, prejuicios, adscripciones, etc., inexorablemente ligadas a lo jurídico, que influyen en la práctica cotidiana de los operadores jurídicos. A primera vista, es de una supina ingenuidad suponer que es posible aislar el sentido de la acción jurídica de su propósito material, aunque no lo es si se logra el reconocimiento del derecho pretendido más allá de su propósito. Mas, ¿qué clase de derecho es éste, si su propósito contradice el sentido mentado en reglas y principios superiores?

Inequívocamente, la homologación judicial de la “adhesión” del Frente de Todos los Correntinos a la lista de candidatos a diputados nacionales, titulares y suplentes de la UCR y, asimismo, la “adhesión” del Partido Autonomista a la lista de candidatos del Frente de Todos, como derecho válido a ejercer en el proceso electoral del 28 de noviembre del corriente año ante al conjunto de la ciudadanía, importa dejar de lado el sistema jurídico electoral, consagrando una ostensible desigualdad entre las fuerzas en pugna, dejando de lado los principios elementales de la democracia, cimentados en una extensa y rica tradición jurídica cuya conservación constituye la principal tarea de todos los involucrados en la empresa común de asegurar el gobierno de la ley en beneficio del conjunto de la sociedad.

Esta modalidad –que se ha dado en llamar derecho del más fuerte- se hace valer muchas veces de las penumbras existentes en el derecho. Pues ni la ley ni los criterios jurisprudenciales pueden, por sí mismos, satisfacer automáticamente las demandas de justicia sin que los propios operadores no se vean involucrados en términos de idoneidad técnica, ética y gerencial. De hecho, no precisaríamos jueces si las leyes pudieran aplicarse de forma mecánica. Por ello, a menor compromiso con las reglas y principios que garantizan la igualdad de las partes y la transparencia de los procedimientos, mayor apego a criterios que fomentan la desigualdad en los conflictos y pujas y –a tenor de la desigualdad instituida- la hegemonía del más poderoso.

La justicia electoral ha usado la expresión “todo lo que no esta prohibido, está jurídicamente permitido” incurriendo en una falacia del secundum quid o falacia de falsa generalización, ya que ha extendido su uso indebidamente al dispositivo de “adhesión”, que no existe como instituto jurídico-electoral. Con el mentado criterio del tribunal –basado en la expresión “lo que no está prohibido está permitido”- un solo candidato a diputado podría “adherirse” a todos los partidos o frentes en pugna con miras a obtener un jugoso resultado electoral, más allá del compromiso sustantivo que debiera asumirse con tal o cual proyecto colectivo, sólo en aras de obtener un escaño destinado a la ventaja personal y contingente. ¡Qué forma más vergonzosa de fraude al elector, a la ciudadanía toda! ¡Cómo se da de patadas con las reglas y principios del derecho público argentino! ¡Y ni que hablar del pésimo precedente que sienta, contribuyendo a la degradación de la ética sobre la que se asienta el sistema democrático! ¡Y que fenomenal malversación de la expresión de cuño kelseniano! Sólo podemos concluir que el eminente iusfilósofo vienés jamás hubiera aprobado la interpretación de la justicia electoral.

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La musicalidad del derecho

Una vez un colega con muchos años de ejercicio profesional me comentó cómo había resuelto un intríngulis procesal que parecía insalvable.
Confieso que no recuerdo de qué se trataba el asunto, más siempre tendré presente la intrigante respuesta del colega. Tratando de reproducir del modo más literal posible esta respuesta, tengo que advertir previamente que yo era de aquellos abogados adscriptos a esa suerte de creencia secular en la infalibilidad del criterio dogmático (fundado en la operación de adecuación del caso a la premisa general normativa -denominado corrientemente "subsunción"-)que campea en la atmósfera abogadil y tribunalicia y que no es tanto un defecto profesional como una anteojera iluminista.
Pues este colega me decía que "ojeando" el expediente una y otra vez en la búsqueda de la solución a un problema jurídico-adjetivo suscitado en el mismo, empezó a percibir que "algo no sonaba bien", que "existía una nota que desentonaba", y un conjunto de apreciaciones que más se compadecían con lo músical que con lo jurídico.
Por supuesto, luego vino la explicación -estrictamente técnico-procesal- que no viene al caso comentar aquí, ya que lo que interesa destacar en este artículo no es "cómo se llega a la solución" (tema puramente metodológico) sino cuál es la actitud óptima con arreglo a la cual el operador jurídico puede hacer inteligible con eficacia la relación entre las reglas y los asuntos que se plantean en el fondo o en la forma de los litigios.
Frente a una cuestión concreta de cierta complejidad, el operador jurídico (ya se trate del abogado de parte o del magistrado) -siempre provisto del instrumental adecuado-, debe aguzar el oído y preguntarse ¿cómo suena esto o aquello?
La importancia de lo musical ya fue puesta en el tapete en un artículo sumamente interesante, aunque referido exclusivamente a la tarea interpretativa de los jueces, donde se colacionan interpretación musical y jurídica tomando como ejemplo la Heróica de Beethoven. El mismo puede encontrarse en saber leyes no es saber derecho, excelente blog sobre derecho constitucional.

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Para una aproximación crítica a la genealogía de la interpretación jurídica (2)

Antes de entrar en la sinopsis de los métodos, conviene hacer referencia al gramaticalismo de los glosadores y postglosadores de la Baja Edad Media – Accursio, Bártolo, entre otros -, quienes, en su tarea hermenéutica orientada a la determinación del significado de las palabras de los textos del derecho romano del Corpus Iuris, recurrían a un criterio predominantemente filológico con apoyo en textos paralelos que les servían de fuente. Así nace la glosa o comentarios al texto legal, interlineados o marginales.

1 - La escuela de la exégesis: es el resultado de las ideas revolucionarias de 1789 plasmadas en la labor de codificación francesa. Es la consecuencia de los postulados iusnaturalistas racionalistas (división de poderes, estabilidad y certeza del derecho). El rasgo definitorio de esta escuela es el culto al texto de la ley. La tarea de creación jurídica sólo puede ser legislativa. El juez, como reza Montesquieu, es nada más que el brazo de la ley, su instrumento. Consecuencia de ello, es el predominio de la intención del legislador en la interpretación del texto legal. En el método exegético se sigue el texto paso a paso; se diseca cada uno de los artículos, para explicarlo frase por frase, palabra por palabra; se precisa, por el que le precede y por el que le sigue, el sentido y el alcance de cada proposición y de cada término y se hace notar su pertinencia o no; después se estudia su coherencia o no con los demás artículos que a él se refieren; se deducen sus consecuencias y se señalan las lagunas. Conviene señalar, teniendo presente la opinión de Legaz y Lacambra en su Manual de Filosofía del Derecho, que la intención del legislador no es sino una voluntad presunta y no real, dada la evidencia material de la fisonomía del “legislador”, que no es sino el parlamento, cuerpo colegiado que, en su tarea de elaboración legislativa, consagra el voto de la mayoría y no de todos los que lo componen. Este déficit notable de la exégesis, dará lugar a las críticas ulteriores.

2 – La escuela histórica: como resultado de la elaboración del derecho, el historicismo arroja tres resultantes jurídicos: a) el derecho consuetudinario emanado del espíritu del pueblo; b) el derecho legislado en tanto conceptualización normativa de aquel vía inductiva; c) el derecho científico, gracias a la sistematización del derecho legislado a través de la labor doctrinaria. El método interpretativo supone la determinación del sentido y el alcance del derecho legislado, operación intelectual que importa cuatro procedimientos: a) gramatical (sentido de las palabras); b) lógico (análisis del material suministrado gracias al procedimiento anterior); c) histórico (se tiene en cuenta el contexto); y d) sistemático (unión de las normas en instituciones).

3 – La jurisprudencia de conceptos (pandectismo): en los continuadores de Savigny priman los elementos logicistas de sus teorías. Se preocupa por lograr una descomposición y análisis de los conceptos contenidos en el pensamiento expresado por el legislador a través de las normas. Aquí conviene aclarar, siguiendo a Larenz, que para el Savigny de la época de su obra De la vocación de nuestros siglo... las reglas no pueden ser entendidas únicamente a partir de ellas mismas, sino solo partiendo de la contemplación del instituto jurídico, por la que también se dejó guiar el legislador al formularlas. Sin embargo, Savigny no logró explicar el tránsito de la contemplación del instituto a la forma abstracta de la regla y en la tarea interpretativa, el proceso inverso, de la regla a la contemplación originaria. Este déficit, conduce al logicismo de la pandectística alemana, y a la consiguiente respuesta crítica de Ihering, magníficamente expuesta, con humor y agudeza crítica, en su obra Bromas y Veras en la Ciencia Jurídica, en el capítulo titulado En el cielo de los conceptos jurídicos. En el mismo, dice que los conceptos, considerados aisladamente de la realidad vital, son rutilantes estrellas de un mundo irreal, alejado de las necesidades contingentes y relativas de la vida social. En esa misma dirección, y en adelante, considerará que en el derecho la teoría está al servicio de la práctica. Veamos, pues, resumidamente su posición.

4 – La posición de Ihering: parte de la ley de finalidad que campea en el mundo del derecho. La actividad humana se orienta hacia fines, expuestos siempre a contingencias variables. Las normas están condicionadas por esos fines variables y contingentes. El mérito más ponderable de la obra de Ihering es haber vislumbrado la necesidad de acercamiento del derecho a la vida y a los múltiples fines en que ella se despliega, encontrando en Binder, Schuwinge y los partidarios de la llamada “jurisprudencia de intereses” sus más conspicuos continuadores.

5 – La escuela de la libre investigación científica: la fuerza renovadora del finalismo de Ihering no logrará convertirse en un sistema y es a Geny a quien le corresponderá la tarea de desandar el camino hacia el cambio en orden a la problemática de la interpretación jurídica. Considera que la tarea interpretativa no puede encorsetarse en los esquemas lógicos y gramaticales que surgen del texto de la ley. En primer término, el intérprete debe recurrir a la ley. En segundo término, si no se halla solución para el caso en la ley debe acudir a otras fuentes formales (costumbre, autoridad y tradición). Y, en tercer término, si aún en estas otras fuentes no encuentra la solución debe acudir: a) los datos reales (condicionamientos de hecho); b) los datos históricos (antecedentes de la ley); c) los datos racionales (principios del derecho natural); d) datos ideales (aspiraciones generales o individuales de los hombres).

6 – La escuela del derecho libre: con base en una conferencia pronunciada por Eherlich a principios del siglo XX, en la cual se proclamó una libre formulación del derecho orientada, a partir de la tradición jurídica, a la aspiración de un derecho justo, esta concepción encuentra en Gnaeus Flavius (Kantorowicz) su desarrollo consecuente, inspirado en la práctica judicial del Juez Magnaud. Según Larenz, también Bülow es un representante muy importante de esta orientación. La tesis de la escuela del derecho libre puede resumirse de la siguiente manera: junto al derecho estatal figura con igual importancia un derecho libre, resultado del criterio de los miembros de la comunidad jurídica. El intérprete puede y debe encontrar la solución del caso más allá de la ley e incluso prescindir de ella si fuere necesario (cuando no le ofrece una solución inequívoca o cuando no le parece verosímil conforme su criterio y los estándares de la comunidad jurídica).

7 – La jurisprudencia de intereses: también designada como “Escuela de Tubinga”, esta concepción, con raíces en el finalismo de Ihering y los desarrollos teleológicos ulteriores, parte de la base de que la finalidad esencial de la decisión judicial es la satisfacción de las necesidades y apetitos vitales e ideales existentes en la realidad social. Estas necesidades y apetitos son los intereses. No son, pues los conceptos, los que originan las normas, sino los intereses. En consecuencia, el intérprete no estará obligado a subsumir el caso en la norma sino en tanto y en cuanto la misma conduzca al fin adecuado a la solución de que se trata. Esta escuela no pregona la absoluta discrecionalidad judicial, ya que ante todo debe prevalecer la valoración legislativa, pero frente a supuestos no regulados o regulados de modo insuficiente o insatisfactorio, debe el intérprete resolver la cuestión buscando analógicamente soluciones que armonicen con los intereses cuya satisfacción no encuentra en el derecho positivo. Finalmente, si no encontrara la solución por vía de la analogía, debe decidir fundándose en su arbitrio con base en su propia ponderación de los intereses en juego.

8 – La teoría pura del derecho: para Kelsen, interpretar es una operación del espíritu que acompaña el proceso de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Hay también interpretación, en consecuencia, cuando el órgano legislativo tiene que crear una norma en la esfera de su competencia, aplicando la Constitución y también la hay cuando el ejecutivo dicta un reglamento que aplica una ley del congreso. Pero el otro aspecto fundamental de la concepción kelseniana es que, según él, el derecho positivo no prescribe la elección de una solución “justa” entre las diversas posibilidades contenidas en el marco de la norma y no lo hace, porque cree que no es cierto que sólo una de las posibilidades en juego sea la correcta; lo contrario sería desplazarse desde el plano de la teoría jurídica al plano de la política jurídica. En suma, la tarea interpretativa constituye una operación creadora, que actúa fundamentalmente en el plano de la voluntad, de la capacidad decisoria del órgano y que se mueve dentro del marco de posibilidades suministrado por la norma superior del ordenamiento jurídico, en la cual la norma creada gracias a su interpretación, encontrará su fundamento de validez.

9 – La teoría egológica: para Cossio: lo importante de la tarea metodológica no está en la actividad cognoscitiva referida a normas. El jurista no interpreta normas, sino conductas. Recurrirá, si, a las referencias normativas, pero agotada esta etapa previa, recurrirá a un método empírico-dialéctico que le permita comprender la conducta en su tránsito desde su sustrato material al sentido que la misma posee. El juez, frente a un problema planteado que requiere su decisión, debe hacer un acto de valoración para la elección de la norma adecuada a la regulación del caso y, después, un segundo acto de ponderación de las valoraciones sociales vigentes, a fin de extender o restringir el alcance de la norma. El juez debe llegar a una solución no sólo no contradictoria sino fundamentalmente justa, pero ello supone que tiene que apoyarse en elementos objetivos a través de una intuición objetiva y en pos de ello, deberá basarse en las fuentes, que le brindarán los criterios para llegar a una solución justa.

10 - La interpretación en el derecho angloamericano: el sistema jurídico del “Common Law” se basa en dos principios fundamentales: a) la “doctrina de los precedentes”, según la cual las causas deben ser juzgadas de conformidad con los principios de la experiencia judicial anterior; y b) la “supremacía del derecho”, que afirma que el soberano y sus representantes han de obrar según principios y no por su voluntad arbitraria. En EEUU, además del “Common Law” encontramos los “Statute Law” o “Written Law”. Estos se interpretan de modo literal, con la única reserva de permitir al intérprete atisbar en la intención del legislador en los supuestos de evidente oscuridad de su texto. Sin embargo, una corriente más moderna permite intentar, respecto del derecho legislado, una verdadera técnica interpretativa, aplicándolo a casos similares mediante razonamientos analógicos. En el pensamiento jurídico, el llamado realismo, a través de las obras de Holmes, Pound, Frank, Lewellin, Gray y otros, se parte de la conveniencia de establecer pronósticos sobre la actividad jurisdiccional y de una concepción de la ciencia del derecho basada en las profecías sobre lo que los jueces harán. En las concepciones pragmatistas, como las de Pound, lo decisivo en la interpretación es que el aplicador tenga presente las consecuencias sociales de la decisión que se postula por vía de hipótesis.

11 – La posición de la escuela escandinava: su más conocido exponente, Alf Ross, ha puesto énfasis, de cara a un positivismo empirista radical, a los problemas sintácticos, semánticos y lógicos que entraña la tarea interpretativa. Pero sin dudas, su mayor contribución es la distinción entre conciencia jurídica formal y conciencia jurídica material. Conviene, sucintamente, reseñar su doctrina: para Ross, la actividad del juez no es puramente cognoscitiva, sino, antes que nada, un acto de voluntad. Hay que deshacerse de los prejuicios racionalistas que sesgan la comprensión de la tarea interpretativa con base en la teoría mecánica de la decisión judicial y asumir que los casos no son obvios. Sin embargo, el juez tiene que decidir, debe decidir, no puede excusarse. Pero el juez es un ser humano; detrás de la decisión que adopta se encuentra toda su personalidad. Aún cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurídica formal) esté profundamente arraigada en el espíritu del juez como actitud profesional y moral, ver en ella el único factor de la decisión es una petición de principio, una ficción. La obediencia a la ley no es su único motivo. A sus ojos, la misma no es una fórmula mágica, sino una manifestación de los ideales, estándares, actitudes y valoraciones que constituyen la tradición cultural o conciencia jurídica material. En suma, la administración de justicia es un paralelogramo de fuerzas en el que los vectores dominantes son la conciencia jurídica formal y la conciencia jurídica material. La decisión a que se arriba está determinada por el efecto combinado de la interpretación cognoscitiva de la ley y de la actitud valorativa de la conciencia jurídica.

12 – Las tendencias analíticas: tributarias de la escuela analítica de jurisprudencia que tuviera su exponente principal en John Austin, la posición de Herbert Hart y sus discípulos, así como quienes han incorporado – también en nuestro medio – muchas de sus enseñanzas. La problemática que importa el lenguaje del derecho en la labor hermenéutico-jurídica, sobre todo los llamados problemas de penumbra o textura abierta, así como la consideración de los conceptos jurídicos como conceptos refutables, con base en la tendencia a disolver los problemas filosóficos que arranca desde el Círculo de Viena en la primera mitad del siglo XX y la influyente obra de Wittgenstein, forma parte de esta tendencia. Desde el plano de la lógica deóntica, la obra de Alchourrón y Bulygin, constituye también un aporte novedoso en el plano de la metodología jurídica. En el terreno del debate, ha sido crucial la polémica mantenida durante años entre los prestigiosos juristas Soler y Carrió, cuyo resumen encontramos en la obra de Alchourrón y Bulygin Introducción a la metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales.

13 – Otras tendencias: podemos citar el modelo de Dworkin de la respuesta correcta, que significa que el juez siempre encuentra la respuesta correcta en el derecho preestablecido. La función del juez no es discrecional y por tanto carece de poder político. No obstante rechazar el modelo mecánico de la tarea jurisdiccional y el criterio silogístico, afirma enfáticamente que el juez está subordinado al derecho. Si no encuentra la solución en las reglas, las encontrará indefectiblemente en las directrices y principios que integran también el sistema legal. De esta manera, sin caer en la discrecionalidad, el juez hallará en el derecho la respuesta correcta. En nuestro medio, en el ámbito del Instituto de Teoría General del Derecho, se han realizado diversas investigaciones en orden a la conciencia jurídica material presentadas y en ejecución en la Secretaría de Ciencia y Técnica de la U.N.N.E. Los resultados de estas investigaciones, así como la reflexión sobre los factores infraestructurales del derecho, la problemática del derecho del más fuerte, la distinción entre dimensión pragmática y dimensión normativa, entre otros temas, han dado lugar a libros, ensayos y comunicaciones científicas del Director del Instituto, Dr. Joaquín Meabe, entre los que se cuentan La norma y la práctica y asimismo una profusa producción intelectual de sus discípulos –entre los cuales me cuento- en esa dirección.

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Para una aproximación crítica a la genealogía de la interpretación jurídica (I)

Este artículo –y los que se publicarán en lo sucesivo- constituye una modesta contribución dirigida principalmente a los estudiantes de derecho, pero sus connotaciones e importancia hacen de la interpretación jurídica un asunto de interés para todo aquel interesado por los problemas que hacen a las ciencias sociales.-

Toda tarea técnica, ya se trate del derecho como de cualquier otra disciplina, la interpretación exige:

a) Rigor metodológico.
b) Objetividad científica.

En resumen, debe existir una correlación inseparable entre el objeto de la reflexión y el método a ella aplicable, de manera que será válido el método que provenga de la naturaleza propia del objeto. He allí, probablemente la mayor dificultad que presenta el método en el derecho – en particular la interpretación y aplicación jurídicas – y obliga a plantearnos preguntas que están sin duda, como lo dice Ascoli, citado por Aftalión, García Olano y Vilanova, en la frontera entre la dogmática y la filosofía del derecho: ¿el juez interpreta los hechos o el derecho, o ambas cosas? ¿obtiene las soluciones para los casos por vía inductiva o deductiva? ¿su actividad es puramente cognoscitiva o meramente volitiva, o una combinación de ambas? ¿el quehacer judicial es mecánico o creativo? Este tema, que conduce a un farragoso terreno a la misma falacia de Hume, que pugnaba por distinguir tajantemente el ser del deber, es materia de un interminable debate que trataremos de resumir de modo llano y accesible en beneficio de la claridad de la exposición.

Es menester tener presente que la dimensión controversial del tema está inescindiblemente ligada al desenvolvimiento del pensamiento jurídico occidental. Hay que tener en cuenta que hasta Savigny el método jurídico en el derecho es básicamente deductivo (desde Aristóteles en adelante, pasando por el pensamiento jurídico helenístico, la colación del derecho griego en el derecho romano, el derecho medieval cristiano y los juristas bajomedievales – los glosadores y postglosadores -, los juristas del ius commune, la escuela clásica del derecho natural y el racionalismo ligado al movimiento codificador postrevolucionario), todos los métodos jurídicos que se postulan son deductivos, es decir, infieren las reglas y estándares jurídicos de fórmulas o principios generales, van de lo general a lo particular. La Escuela Histórica del Derecho por primera vez produce una revolución copernicana, en los términos de Thomas S. Kuhn, es decir, revoluciona en el método al emplear la inducción, el método inductivo. Savigny (v. foto), en De la Vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho, ya no consideró a la ley fuente originaria de todo el derecho, sino a la convicción jurídica común de todo el pueblo, al “espíritu del pueblo”. Según Larenz, la manera en que esta convicción común puede únicamente formarse, no es evidentemente la de una deducción lógica, sino la de una sensación y contemplación inmediatas. Pero estas no pueden referirse originariamente a la norma o regla sino que sólo puede tener por objeto los modos de comportamiento concretos y a la vez típicos que son observados en general por los ciudadanos, es decir, las relaciones de vida típicas: el matrimonio, la patriapotestad, la propiedad, la compraventa pensadas y configuradas como un orden jurídicamente vinculante. Son los institutos jurídicos que, de este modo, se convierten para Savigny en el punto de partida y en el fundamento de la evolución del derecho. Este sesgo hacia lo empírico a caballo de la emergencia de lo histórico como categoría contextual caracterizará a todo el pensamiento jurídico occidental decimonónico y condicionará a los desarrollos ulteriores hasta nuestros días.

La voz “técnica” proviene del griego téchne, con la cual se designaba toda habilidad mediante la cual se hiciera algo: la transformación de la realidad natural en una artificial, pero siempre siguiendo pautas regladas. Se define la técnica jurídica o método jurídico como el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que el derecho persigue, siguiendo pautas regladas.

La técnica de elaboración es la habilidad o destreza para componer preceptos o conjuntos de preceptos.

La técnica de aplicación es la habilidad o destreza para dirimir las controversias jurídicas en la vida social. A ella nos referiremos más adelante.

La técnica de interpretación constituye el conjunto de pasos para desentrañar el sentido y el alcance de los preceptos jurídicos.

Finalmente, la técnica de integración está destinada a dar solución a todas aquellas controversias jurídicas que no pueden resolverse por la insuficiencia o silencio de la ley.

En términos generales, interpretar es una técnica para la averiguación del sentido de un objeto cultural (en el caso del derecho, según Álvarez Gardiol, de las normas jurídicas y no solo de la ley).

a) Interpretación legislativa: es la que realiza el legislador, mediante el instrumento de la ley, y que tiene por objeto esclarecer el sentido de un texto legislado.
b) Interpretación judicial: es la que realiza el órgano jurisdiccional, como previa a la aplicación de la norma general en su paso a la singularidad de lo concreto, que debe resolver y que se refiere tanto al sentido de la norma general en la que subsumirá el caso dado, como al sentido de los hechos de comportamiento regulados por la norma.
c) Interpretación doctrinaria: es la que realizan los juristas o estudiosos del derecho y también los abogados.

Según Álvarez Gardiol, interpretar, aplicar e integrar, son tres tareas técnicas que, aunque indisolublemente vinculadas en el proceso de concretización de la generalidad normativa, tienen una absoluta independencia metodológica que es necesario subrayar.

La tarea interpretativa no supone la aplicación de una norma; contrariamente a ello, la aplicación requiere siempre el previo uso del método interpretativo adecuado.

Aplicar la ley consiste en incorporar lógicamente el caso concreto en el supuesto abstracto y atribuirle las consecuencias normativas. Por lo tanto, en la tarea de aplicación intervienen – por lo menos – tres actividades inexcusables: a) la clara determinación del suceso como especie de los descriptos en el supuesto normativo; b) la determinación de la norma general, en cuyo supuesto genérico poder incluir la singularidad del caso; y c) la determinación de la consecuencia. El fracaso del modelo silogístico de subsunción normativa es la cabal demostración de la función apendicular que tiene la tarea de aplicación respecto de la labor interpretativa.

Pero también hay que decir, siguiendo los lineamientos del autor citado, que la tarea de aplicación no es puramente una actividad intelectivo-cognoscitiva; es fundamentalmente un acto de voluntad; pero ello no resta importancia al hecho de que, previo al acto de autoridad, antes de la decisión, hay sucesivos actos de conocimiento – de los hechos de la vida social, de la norma en la cual subsumirlos, etc. – que en alguna manera condicionan el mecanismo volitivo de la decisión jurisdiccional. Dicho esto, pasaremos revista -en los artículos que iremos publicando en lo sucesivo- a los diferentes métodos de interpretación en su devenir histórico.

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Como conciliar la teoría y la práctica del Derecho

Esa es mi procupación. Soy uno de los socios en un Estudio Jurídico, además de profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del Nordeste, en Corrientes (Argentina) y quiero que éste sea un espacio de reflexión sobre lo jurídico desde un punto de vista interdisciplinario. Bienvenidos.

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